ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ

Страница 4

Проведем сравнительный анализ нескольких договоров.

Договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда:

В этой связи актуальным представляется рассмотреть следующий вопрос: нельзя ли рассматривать договор долевого участия в строительстве как обычный договор строительного подряда, в котором участник долевого строительства является заказчиком, а застройщик - генеральным подрядчиком? В соответствии с таким договором участник долевого строительства дает застройщику задание построить объект недвижимости в целом, передав заказчику часть этого объекта, и уплачивает застройщику цену строительства части объекта недвижимости. Застройщик ведет строительство всего объекта, обеспечивая при этом оформление на свое имя права пользования земельным участком, разрешения на строительство, привлекая при необходимости субподрядчиков. Застройщик сдает объект государственной комиссии и в дальнейшем обеспечивает получение дольщиком права собственности на объект недвижимости

Договор подряда регулируется нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик, в свою очередь, обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену. То есть по договору строительного подряда исполнитель обязуется выполнить определенную работу и результат работы (построенный объект) передать заказчику.

Таким образом, общими чертами договора строительного подряда и договора долевого участия в строительстве жилья, на наш взгляд, является то, что оба указанных договора направлены на создание и передачу объекта недвижимости. Однако правовая природа этих договоров не одинакова.

Во-первых, договор долевого участия в строительстве и договор подряда различны по предмету. Предметом договора строительного подряда всегда является материализованный результат деятельности подрядчика - объект, имеющий конкретную вещественную форму: вновь построенный дом; реконструкция уже существующего здания, в том числе капитальный ремонт, и т.п. В договоре долевого участия в строительстве предметом договора является строительство индивидуально-определенного объекта недвижимости, являющегося частью объекта недвижимости. Самый распространенный случай - квартира в многоквартирном доме. В связи с чем каждый из участников долевого строительства дает задание строительной компании обеспечить передачу в его собственность только части построенного объекта, а также оплачивает строительство только в пределах стоимости этой части объекта и после окончания строительства и получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию всего объекта принимает только заказанную часть объекта.

Таким образом, если предположить, что договор долевого участия в строительстве может квалифицироваться как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, строительство которой дольщик заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика. Однако очевидно, что такое условие является абсурдным, так как часть объекта недвижимости не может быть построена без возведения объекта в целом.

Кроме того, объектом договора строительного подряда по действующему законодательству может быть любой объект, в том числе и производственного назначения, а предметом договора долевого участия - в соответствии со ст. 2 Закона 214-ФЗ - жилое или нежилое помещение в рамках многоквартирного дома, гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты, за исключением объектов производственного назначения.

Во-вторых, в соответствии со ст. 747 ГК РФ одним из существенных условий договора строительного подряда является обязанность заказчика предоставить земельный участок, на котором подрядчик будет возводить объект недвижимости. Данная норма является императивной и не предполагает возможности каким-либо образом возложить эту обязанность на другую сторону. Таким образом, до начала строительства заказчик должен приобрести какие-либо права на земельный участок (например, право собственности или аренды). На практике до недавнего времени договоры долевого участия в строительстве нередко заключались, когда на стороне заказчика выступало физическое или юридическое лицо, которое до возведения объекта, сдачи его в эксплуатацию и даже на момент регистрации права собственности на индивидуально-определенную часть объекта недвижимости не имело прав на земельный участок, на котором возводится объект недвижимости и который, следовательно, по нормам действующего гражданского законодательства считается самовольной постройкой (222 ГК РФ). При этом часто строительные организации, оплатив штрафы за самовольную постройку, получали необходимые документы, удостоверяющие их права на земельный участок уже в момент, когда участники долевого строительства въезжали в построенные квартиры. Застройщики сознательно шли на нарушение законодательства, т.к., с одной стороны, получение различных свидетельств на земельный участок является достаточно длительным процессом (как правило, до 1 года), а с другой стороны, застройщикам необходимо возвращать взятые на строительство банковские кредиты. В связи с введением в действие Федерального закона № 214 данная практика ушла в прошлое, так как в силу ч. 1 ст. 2 застройщик на момент подписания договора долевого участия в строительстве обязан иметь в собственности или на праве аренды земельный участок, что предполагает заблаговременное оформление соответствующих прав.

В-третьих, договор долевого участия в строительстве и договор подряда различны по субъектному составу (сторонам договора).

В договоре подряда в качестве подрядчиков выступают различные строительные и строительно-монтажные организации, имеющие лицензию на осуществление строительной деятельности (ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. (ред. от 05.02.2007) № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"[19] включает в перечень лицензируемых видов деятельности строительство зданий и сооружений). Кроме того, по действующему законодательству запрещается заключать договоры строительного подряда в ситуации, когда необходимая лицензия отсутствует у подрядчика, но имеется у предполагаемых субподрядчиков. Таким образом, обязательным условием соответствующей деятельности является наличие лицензии. В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона № 214 застройщиком по договору долевого участия в строительстве может быть любое юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель без образования юридического лица, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок.

Исходя из практики, по договору строительного подряда на стороне заказчиков часто присутствуют несколько лиц, а как правильно, на наш взгляд, отмечает Е. Козлова[20], договор долевого участия, созданный по модели договора строительного подряда с множественностью лиц на стороне заказчика, скорее исключение, нежели правило.

Кроме того, в отличие от участников договора строительного подряда, участники долевого строительства в заключении и исполнении договора подряда на строительство объекта, который заключается уже после подписания договора долевого участия в строительстве, не участвуют ни лично, ни через своих представителей.

В договоре строительного подряда заказчиком является, как правило, юридическое лицо, преследующее коммерческую цель. Было бы странно видеть на стороне заказчика многоквартирного дома гражданина-потребителя. Именно последний чаще всего и является стороной в договоре долевого участия в строительстве.

По этим причинам, на наш взгляд, регулировать отношения сторон по финансированию строительства нормами ГК РФ о строительном подряде неразумно. Указанные отношения могут рассматриваться как отношения строительного подряда только в одном случае: когда дольщики, желающие приобрести объект недвижимости, объединяются в простое товарищество и затем уже в роли единого заказчика вступают в отношения с организацией-подрядчиком. Ввиду отсутствия такого условия договор долевого участия в строительстве не может считаться договором строительного подряда.