Распределение рисков

Страница 3

Стороны подразумевают, что они не изменятся, молчаливо отрицают, исходя из того, что они не изменятся. Отрицание обстоятельства составляет не содержание, а основание сделки. Таким образом, ключевое отличие теории Ортманна от теории Виндшейда заключается в том, что последний не считал достаточным, что предположение, дававшее неверное представление о будущем, принималось во внимание стороной, к неудобству которой было обращено изменение обстоятельств. Такое допущение, предположение должно было быть сделано стороной при заключении договора и принято (признано) с молчаливого согласия другой стороной.

Классическим примером против теории Ортманна в немецкой литературе является ситуация, когда отец невесты приобретает мебель на свадьбу дочери. Однако свадьба отменяется. Даже сам Ортманн соглашался с тем, что было бы глупо считать, что отмена свадьбы может повлиять на действие договора. Однако, теория "основания сделки" не дает ответа на вопрос о том, почему же отмена свадьбы не должна повлиять на действие договора. И здесь необходимо признать, что лучшим ответом на данный вопрос был бы вывод о том, что данный риск не относится к рискам, принятым на себя продавцом. Кроме того, теория Ортманна не дает удовлетворительного ответа на вопрос, возникающий в случае, если стороны при заключении договора не предвидели изменения обстоятельств. В данном случае, с точки зрения Ортманна стороны должны были исходить из того, что обстоятельства останутся неизменными по сравнению с теми, что сопровождали заключение договора. Это, однако, означает, что теория исключает предположения относительно будущего развития событий и в конечном счете сводится к принципу неизменности обязательств.

Отголоски волевого подхода при раскрытии понимания доктрины существенного изменения обстоятельств просматриваются в многочисленных теориях различных оснований и предпосылок: отдельных доктринах фрустрации в Англии (например, теория основания договора) доктрине неосуществимости исполнения в США, основанной на том, что ненаступление чрезвычайного события является "основной предпосылкой" заключения договора; доктрине отпавшего предположения (допущения) в Дании.

3. От теории к действующим законам

Представляется, что указанные выше теоретические обоснования одностороннего изменения или расторжения договора в случае существенного изменения обстоятельств не смогли окончательно добиться целей их создания по той причине, что не существует однозначного и единственного решения данного вопроса по причине известных отличий друг от друга различных договоров и условий их заключений. Очевидно, что создание искусственных дополнений к волевой теории не решает догматической проблемы существенного изменения обстоятельств. С точки зрения волевой теории в догматически честном, не измененном виде предпосылки либо предположения одной из сторон должны иметь правовое значение, если они отражены в договоре в качестве его условий.

Но доктрина существенного изменения обстоятельств рассчитана на применение как раз в тех случаях, когда соответствующее условие в тексте договора не закреплено. Кроме того, изменения к волевой теории не просто придают правовое значение мотивам, которыми рукодствуются субъекты отношений, а мотивам одной из сторон обязательства, а также оказываются не способны разрешить ситуацию, когда при заключении договора стороны исходили из противоположных предпосылок или предположений. Иными словами попытка усовершенствовать волевую теорию договора приводит к тому, что догматически выверенная конструкция изменяется практически до неузнаваемости.

В действительности же решение суда об изменении или расторжении договора ввиду существенного изменения обстоятельств зависит от всей совокупности обстоятельств заключения и исполнения договора, иных обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора.

Одним из важнейших нововведений законодательной реформы БГБ, проведенной в 2002г., стало закрепление обобщенного института основания сделки (Geschäftsgrundlage) в § 313 БГБ. При близком рассмотрении данный параграф оставляет обширное место для судебного усмотрения "при распределении (возложении) риска возникновения непредвиденных обстоятельств". ГГУ придал силу закона, ранее введенной в немецкую правовую культуры судами доктрине, и предоставил судам право самим изменять условия договора для исправления нарушения основания сделки. § 313 БГБ "Нарушение основания сделки" (Storung der Geschäftsgrundlage) заключает в себе два основания сделки: объективное - п.1 и субъективное - п.2. Так, объективное основание сделки определяется п.1 § 313 ГГУ следующим образом: "Нарушение основания сделки" предусмотрено, что если обстоятельства, ставшие основанием для договора, значительно изменились после его заключения и стороны не заключили бы договор либо заключили его с иным содержанием, если бы они предвидели изменения такого характера, можно потребовать адаптации договора, поскольку для одной из сторон участие в договоре без его изменения, с учетом всех обстоятельств дела, в частности распределение рисков в силу договора или закона, неприемлемо.

"Распределение рисков" занимает ключевое значение для понимания объективного основания. Немецкий законодатель среди аспектов, имеющих принципиальное значение для использования сторонами и применения судами, например, оценки приемлемости участия одной из сторон в договоре без его изменения, прямо выделил "распределение рисков". При этом немецкий закон разделяет распределение рисков в силу договора и в силу закона. Во-первых, принимается во внимание распределение рисков в силу договора (если данные отношения не регулируются императивной нормой); во-вторых, если договором соответствующие риски распределены не были, учитывается распределение рисков диспозитивной нормой закона.

Субъективное основание сделки, закрепленное п.2 § 313 БГБ, теснейшим образом связано с представлениями и ожиданиями стороны по сделке. В соответствии с данной нормой к изменению обстоятельств приравнивается ситуация, когда обнаружена ложность существенных представлений, ставших основанием для договора. Применение доктрины зависит от обстоятельств каждого конкретного случая.

Несмотря на очевидные различия между объективным и субъективным основаниями сделки § 313 БГБ не проводит различий в правовых последствиях нарушения того или иного основания. Правовым последствием нарушения основания сделки является возникновение у стороны, основание которой для заключения сделки нарушено, право потребовать изменения условий договора. И только в случае, если адаптация договора не возможна либо в отношении его части неприемлема, то в соответствии с п.3 § 313 БГБ сторона, поставленная в невыгодное положение, может отказаться от договора. При длящихся обязательственных правоотношениях право на отказ от договора заменяется правом на расторжение. В последнем случае обязательство прекращается на будущее время (ex nunc), и на этом основании исключается требование о возврате исполненного по обязательству, возможное при одностороннем отказе от договора.

В современном французском праве принцип исполнения обязательств имеет приоритет над исками ex post modify за несколькими исключениями. Только действие форс-мажора может приостанавливать исполнение обязательств и допускает прекращение договора без нарушения. По праву Франции под форс-мажором понимается, если иное не установлено договором, не зависящее от сторон (включая их работников и агентов) обстоятельство, которое также является непредвидимым, непреодолимым и непредотвратимым. Действие такого обстоятельства должно полностью исключать исполнение стороной своих договорных обязательств, а не просто влечь возникновение затруднений или сложностей. В литературе также указывается, что помимо форс-мажора от исполнения договора по праву Франции освобождает "непредвиденное событие" (cas fortuit).

Доктрина существенного изменения обстоятельств получила во Франции наименование "imprevision". Исключения применяются французскими административными судами при разрешении споров по договорам между частными лицами и государством. В то же время гражданские суды отказываются применять доктрину существенного изменения обстоятельств. Несгибаемая позиция французских судов вынудила французских коммерсантов внимательнее относиться к подготовке договоров и в самих договорах четко распределять риски в соответствии с интересами сторон. Так, в договоры стали включаться оговорки о войнах, забастовках, валютные оговорки и т.д. "Кроме того, обычной стала арбитражная оговорка, которая освобождала от строгого следования закону и наделяла арбитра правом приводить договор в соответствие с изменившимися в процессе его исполнения обстоятельствами на основе принципа добросовестности".