Правовой статус защитника

Страница 7

2.2 Участие защитника в производстве отдельных следственных действий

Защитник имеет безусловное право участвовать во всех допросах защищаемого им подозреваемого или обвиняемого. Однако по буквальному грамматическому смыслу п. 5 ч. 1 статьи 53 УПК РФ в иных следственных действиях с участием подозреваемого или обвиняемого защитник может принимать участие лишь тогда, когда он или его подзащитный заявят об этом ходатайство: "С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе: участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в 33 порядке, установленном настоящим Кодексом" (п. 5). Если бы после оборота " .следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого" перед союзом "либо" в тексте названного пункта была поставлена закрывающая причастный оборот запятая, смысл всего выражения приобретал бы характер перечисления случаев возможного участия защитника в следственных действиях: а) производимых с участием (в отношении) подозреваемого, обвиняемого, независимо от наличия или отсутствия ходатайства об участии в этих действиях их защитника; б) либо по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по ходатайству самого защитника - во всех иных случаях, т.е. и не в отношении самого подозреваемого или обвиняемого. В отсутствие такой запятой участие защитника в следственных действиях, производимых в первом из указанных двух случаев, а именно, с участием подозреваемого, обвиняемого, формально обусловливается фактом заявления ими соответствующего ходатайства. То есть получается, что если такого ходатайства своевременно заявлено не было, следователь может провести иное следственное действие (кроме допроса) в отношении подозреваемого или обвиняемого без участия защитника1. Однако, по нашему мнению, подобное буквальное толкование не может быть признано правильным, поскольку защитник участвует в уголовном деле, начиная с одного из моментов, указанных в ч. 3 ст. 49 УПК РФ. При этом участие защитника состоит в том, что он оказывает подозреваемому или обвиняемому юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49), т.е. на протяжении всего производства. Если же следственное действие, производимое в отношении подозреваемого или обвиняемого, будет происходить в отсутствие защитника лишь потому, что ходатайство об участии защитника по тем или иным причинам (например, ввиду недостаточно полного разъяснения следователем подозреваемому и обвиняемому их прав) не было заявлено (при отсутствии письменного отказа от защитника), общее требование закона об оказании юридической помощи защитником при производстве по всему уголовному делу останется не вполне реализованным. Другими словами, если защитник участвует в деле или должен в нем участвовать, производство следственных действий с участием (в отношении) подозреваемого или обвиняемого без защитника неправомерно. Подтверждением этого может служить, в частности, ч. 11 ст. 182 УПК РФ, которая дозволяет защитнику присутствовать при обыске в помещении, занимаемом его подзащитным, не ставя это присутствие в зависимость от получения разрешения следователя.

Иначе решается вопрос в отношении следственных действий, производимых по ходатайствам обвиняемого или его защитника в порядке п. 10 ч. 4 ст. 47 УПК РФ. Участвовать в них эти лица могут только с разрешения следователя. Из сопоставления данной нормы с п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ можно заключить, что речь в п. 10 ч. 4 ст. 47 УПК РФ идет только о тех следственных действиях, которые производятся не в отношении самого подозреваемого или обвиняемого (их допрос, опознание, освидетельствование, обыск в их помещении и т.д.), а в отношении других лиц или объектов, но в присутствии с разрешения следователя подозреваемого, обвиняемого и их защитника.

Согласно нормам УПК при проведении следственных действий защитник также может:

- давать своему подзащитному в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол (ч. 3 статьи 53 УПК РФ);

- делать заявления (ч. 4 ст. 166 УПК РФ), подлежащие занесению в протокол следственного действия, письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе, о его дополнении и уточнении (ч. 3 ст. 53, ч. 6 ст. 166 УПК РФ);

- имеет право на предъявление ему всего обнаруженного и изъятого при осмотре (ч. 4 ст. 177 УПК РФ);

- присутствовать при обыске в помещении, занимаемом его подзащитным (ч. 11 ст. 182 УПК РФ);

- знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и ходатайствовать о внесении в него дополнительных вопросов эксперту; заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении; ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении; присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ч. 1 ст. 198 УПК РФ);

- участвовать в исследовании доказательств в судебном разбирательстве (ч. 1 ст. 248 УПК РФ).

Согласно сложившейся судебной практике признается существенным нарушением уголовно-процессуального закона неизвещение защитника о проведении следственных действий, если он заявлял ходатайство о намерении в них участвовать1.

В то же время УПК РФ, регламентируя общий порядок проведения следственных действий (ст. 164 УПК РФ), не закрепляет обязанность следователя (дознавателя) извещать защитника об их проведении.

Так, в 22 случаях из изученных нами уголовных дел защитник знакомился с материалами дела (в том числе в 19 случаях совместно с обвиняемым), в 4 случаях заявлял ходатайства о признании доказательств недопустимыми в связи получением их с нарушением уголовно процессуального закона (не удовлетворено ни одно), в 17 случаях участвовал в допросе обвиняемого. Если по каким-либо причинам защитник не имеет возможности принять участие в таком следственном действии, он обращается с ходатайством к следователю о переносе срока проведения данного действия либо при наличии согласия обвиняемого (подозреваемого) уведомляет следователя о возможности осуществления следственных действий без его (защитника) участия.

Ходатайства защитника в уголовном судопроизводстве без преувеличения можно назвать инструментом официального общения с должностными лицами и государственными органами. УПК РФ закрепляет возможность использования адвокатами ходатайств более чем в 100 случаях, при этом оставляя перечень открытым. В то же время ходатайства нельзя признать эффективным средством отстаивания позиции защиты. Помимо этого ни для кого не секрет, что в удовлетворении ходатайств адвокатам очень часто отказывают государственные органы и должностные лица. Причинами отказов являются как недобросовестность должностных лиц, так и во многих случаях неубедительность или неопределенность заявленных ходатайств.

Предметом ходатайств во время досудебного производства может быть производство процессуальных действий или принятие процессуальных решений. Цель заявления ходатайств - установление обстоятельств, имеющих значение для дела, и (или) обеспечение прав и законных интересов лица (ч. 1 ст. 119 УПК РФ).

При составлении ходатайств адвокатам следует иметь в виду, что:

а) вне зависимости от каких-либо обстоятельств заявленные ходатайства подлежат обязательному разрешению уполномоченными должностными лицами;

б) результаты разрешения ходатайств обязательно должны быть изложены в письменном виде в форме постановления (определения). Следует отметить непоследовательность УПК РФ в регламентации решений, принимаемых государственными органами и должностными лицами по ходатайствам участников уголовного судопроизводства. В частности, ст. 122 УПК РФ обязывает их выносить постановление (определение) об удовлетворении ходатайства, тогда как ч. 3 ст. 159 и ч. 2 ст. 271 УПК РФ такой обязанности не содержат;