Закон как форма права

Страница 3

Помимо этого выработка содержания норм права может быть предоставлена административным органам. Также, по некоторым вопросам, соприкасающимся с областью религиозных верований, государственная власть в ряде случаев принимает в качестве юридических, нормы, выработанные в сфере религиозного общества.

Таким образом, содержание правовых норм может быть выработано различными субъектами, наделенными правом на подобного рода действия. Но закрепление содержания в определенной форме права зависит от воли государственной власти, которая с помощью иерархической системы форм (источников) права наделяет их определенной юридической силой, соответственно, определенной значимостью и возможностью защиты.

Предпочтительное использование и придание большей юридической значимости одним источникам права по сравнению с другими зависит в большей степени от установленной в стране правовой системы. Например, система имеет религиозный характер, и никакой законодатель не вправе изменять нормы такого права. В других странах законы – лишь модели, которые считают естественным нарушать, если того требует обычай. Кое-где ещё судебному решению придается значение, выходящее за рамки данного процесса. Использование общих принципов и формул также может в некоторых правовых системах служить для того, чтобы подправить применение формально неизменных норм действующего права. При этом следует учитывать, что теоретический подход к определению юридической силы источников права не всегда совпадает с реальным положением вещей. Так, доктрина во Франции утверждает, что судебная практика не является источником права; тем не менее, в действительности при определенных обстоятельствах решения кассационного суда или государственного совета играют роль не меньшую, чем закон. Еще и сегодня в Англии закон охотно изображают как исключительный феномен в системе, которая является классической системой судейского права. Однако законы в Англии столь же многочисленны, и они играют там роль ничуть не меньшую, чем во Франции. Их перестали толковать буквально и ограничительно, как это предписывалось старинными законами. Доктрина ислама не допускает, чтобы законодатель мог изменять нормы права, составляющие священное мусульманское право; это запрещение не препятствует тому, чтобы различными путями (полицейскими или процессуальными) властитель в мусульманских странах фактически парализовал действие той или иной нормы или подчинил ее применение различным условиям, не затронув ортодоксальных принципов.

Все выше изложенное позволяет нам выделить основные источники права различных правовых систем. К ним относятся: правовой обычай, закон, судебные и административные прецеденты, правовые договоры, правовая доктрина, религиозные каноны. Рассмотрим их с точки зрения соотношения с законом, чтобы лучше понять то, место, которое отводится закону различными правовыми системами. Причем основное внимание будет уделено положениям континентального права, поскольку именно в нем закон признается главным источником права. Следует также отметить, что Россия традиционно относится именно к этой правовой системе.

Исторически первым источником права был обычай – правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения. Обычай консервативен, закрепляя результаты общественного опыта, воспринятые культурой народа. Неслучайно большинство норм обычного права совпадают с религией и моралью, выражая их ценности.

Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции характерно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая. Обычай не имеет значения сам по себе. Он важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решения. Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства и т.п. Но область применения обычая очень ограничена развитием кодификации и признанным первенством закона. Современные юристы романо-германской правовой семьи, например, любой ценой стремятся ссылаться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай обречен на второстепенную роль.

Таким образом, за редким исключением, обычай потерял характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона. Однако, если закон понимать как одно из средств (безусловно главное в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай; естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым.

Учитывая это, российский законодатель стал придавать большее значение правовым обычаям. Применение обычая предусмотрено Гражданским и Семейным кодексами. Так, например, в ГК РФ 1994 г. введены общие нормы о возможности применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору (ст. ст. 5 и 6 ГК). Это значительное расширение сферы применения правового обычая, который прежде применялся только при прямом указании закона, относящегося к тому или иному виду отношений (раздел имущества крестьянского двора, обычаи морского порта). На новом основании возможно широкое применение обычаев, в частности местных, национальных, а также деловых обыкновений, сложившихся в различных отраслях хозяйства.

Другой вид источника права – судебная практика и судебный прецедент признавались ещё в Древнем Риме. Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались там обязательными образцами (источниками права) для решения всех аналогичных дел. В результате сложилась целая система преторского права.

Распространенный в Средневековье, судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль лишь в Англии и в странах, в которых получило так называемое англосаксонское общее право.

Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена только в связи ролью закона. Учитывая современное стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. Судьи упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодательство открыто признает, что закон не может предусмотреть все. И только в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки и открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм.

Но можно ли все же полагать, что на деле судьи создадут правовые нормы? Ведь между нормами, выраженными судебной практикой и нормами, установленными законодателем, наблюдаются существенные различия, которые заключаются в том, что, во-первых, судебная практика действует в рамках, установленных для права законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Значение права, создаваемое судебной практикой, уже в силу этого ограничено, и положение в романо-германских правовых системах с этой точки зрения противоположно тому, которое существует в странах английского общего права; во-вторых, правовая норма, созданная судебной практикой не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала. Она даже не может общим образом сослаться на них для обоснования принимаемого решения. Если в новом деле судьи применяют норму, которую они уже применяли ранее, то это делается не потому, что она приобрела обязательный характер; она его не имеет. Поворот в судебной практике всегда возможен, и судьи не обязаны его обосновывать. Этот поворот не посягает на рамки права, не угрожает принципам права. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи (каждый судья) считают ее хорошей. Понятно, что в этих условиях трудно говорить о норме.