Закон как форма права

Страница 4

Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в конкретном аналогичном деле, не случаен. Начиная с периода средних веков, считалось, что правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное происхождение. Только такая тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела. Представляется принципиально важным, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиться в странах романо-германской правовой семьи. В то же время формулу, согласно которой судебная практика не является источником права, нельзя признать точной, поскольку она не отражает реальной действительности. В порядке исключения из общего принципа, в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Так, например, правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании, где существует понятие “doctrina legal”. В этой стране обжалование судебных решений в Верховный суд допускается, согласно закону, в случае, если в них нарушена “doctrina legal”: имеется в виду судебная практика, основанная на ряде решений Верховного Суда. Аналогичное правило существует в Мексике. Следует также отметить, что в ФРГ установлено положение, согласно которому, если какое-то правило подтверждено постоянной судебной практикой, то оно рассматривается как норма обычая и должно применяться судами именно в этом качестве.

Также необходимо обратить внимание на увеличение числа различного рода сборников и справочников по судебной практике, которые ведут к единообразию разрешения юридических вопросов, что в результате сказывается на стабильности права. Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей; они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могу дать представление и о важности судебной практики как источника права.

В РФ на настоящий момент признание судебной практики судов общей юрисдикции по-прежнему остается на уровне половинчатого решения о роли “руководящих разъяснений” Верховного Суда, а также Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ. Однако в теории и на практике признано, что суды в праве решать конкретные дела, применяя эти самые разъяснения. Опираясь на толкование, данное в решениях высших судов, все больше утверждается мнение о том, что если Верховный или Высший Арбитражный Суд защитил те или иные интересы, требования или поведение как законные или отверг как незаконные, то он “тем самым дал основание к новому пониманию и применению данных правовых норм”.[11] Именно в этом, а не в противопоставлении закону судебного прецедента состоит роль судебной практики как особого источника права в странах континентальной системы права.

Такое признание роли судебной практики сулит более обоснованные и полезные для укрепления законности результаты, чем далеко не всегда квалифицированные споры, порождающие лишь волокиту в законодательной деятельности по частным и сложным правовым вопросам. Пусть законодатели лучше изучают и обобщают судебную практику, возводя затем в закон то, что проверено практикой и отвергая то, что оказалось неверным на деле.

В Российской Федерации источниками права признаются договоры нормативного содержания, среди которых можно выделить: международные договоры, коллективные договоры, различные соглашения как разновидности договора. Еще одним видом источников права являются труды ученых-юристов, или иначе правовая доктрина. В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье. Именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII–XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона. Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике – это не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым они не являются источником права. Если считаться с реальностью, то доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя. Последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Но речь никоим образом не идет о преуменьшении роли закона. Эта роль имеет в нашу эпоху первостепенное значение, ее сохранение в современных условиях является процессом и подлинной необходимостью. Однако признание важной роли закона не должно вести к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и устанавливать “диктатуру” закона. В действительности все гораздо более сложно. Доктрина влияет на законодателя и, соответственно, является лишь косвенным источником права. Помимо этого, доктрина также играет весомую роль в применении закона, и было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права.

Следующим источником права, на который следует обратить внимание в данной работе, признаются общепризнанные принципы и нормы международного права. Сотрудничество юристов в применении и в выработке права проявляется также в использовании некоторых “общих принципов”, которые юристы могут найти как в самом законе, так и вне его. Ссылка на эти принципы и их использование труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма. Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде, как она понимается в определенную эпоху и в определенный момент. Они раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но и права юристов в данной правовой системе. Выше уже отмечалось, что законодатель может иногда отказаться действовать сам и обращается к юристам, чтобы выбрать из большего числа гипотез требуемое ситуацией справедливое решение. Закон сам обнаруживает свои пределы, когда вооружает юристов критерием справедливости, отсылает их к обычаям и даже к естественному праву или подчиняет применение закона критериям добрых нравов и публичного порядка. Ни одна законодательная система не может обойтись без таких корректировок или оговорок, поскольку их отсутствие может привести к расхождению между правом и справедливостью.

Рассмотрев основные виды источников права, можно придти к выводу, что, в конечном счете, теория источников права во всех странах отражает традиционную концепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах. Юристы, стремясь достичь в каждом вопросе справедливого решения, используют различные источники права, в любом их сочетании. Однако доминирующая роль среди источников права в различных правовых системах, особенно в континентальном праве, отводится нормативно-правовому акту. Он объединяет в себе общеобязательные правила поведения, которые создаются и охраняются государством. К нормативно-правовым актам относятся конституции, другие законы, нормативные решения органов исполнительной власти. В отличие от других источников права, нормативные акты наиболее полно выражают согласованную волю общества, способствуют созданию единой и согласованной системы правовых норм, достаточно оперативно отражающих изменяющиеся потребности общественного развития, обеспечивают динамизм и стабильность правового регулирования, а также отличаются доступностью и удобством поиска содержащейся в них информации.