ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА. Курсовая Работа.
ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА. Курсовая Работа.
МОСКОВСКАЯ ГОСУДАРСВЕННАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ
ПЕРВЫЙ МОСКОВСКИЙ ЮРИДИЦЕСКИЙ ИНСТИТУТ
КАФЕДРА ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
КУРСОВАЯ РАБОТА
Тема: ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА
Выполнила: студентка 1-го курса МДФ (13 гр.)
Отделения «Правоведения» Агапкина О.И.
Научный руководитель доц. Захаров В.А.
Москва, 2005г.ПЛАН РАБОТЫ:
1. Введение………………………………………………………………стр. 3
2. Понятие формы (источника) права………………………………….стр. 5
3. Основные формы (источники) права………………………………..стр. 8
А) Правовой обычай
Б) Судебный прецедент
В) Нормативно - правовой договор
Г) Правовая доктрина
Д) Священные книги
Е) Нормативно - правовой акт
Ж) Принципы международного права
З) Правосознание
4. Формы (источники) права в Романо-германской и англо-саксонской
правовых семьях…………………………………………………… стр. 20
А) Предисловие
Б) Романо - германская правовая семья
В) Англо - саксонская правовая семья и ее отличия от романо - германской
5. Заключение…………………………………………………………….стр.30
6. Список использованной литературы…………………………………стр.32
ВВЕДЕНИЕ
Начиная свою работу, мне кажется нужным отметить, что преобразования и
реформы последних лет не обошли и такой предмет, как теория государства и
права. Слишком очевиден разрыв между традиционно сложившимся содержанием
монографий, учебников и учебных пособий и теми государственными и
правовыми реальностями, которые характеризовали состояние и развитие
человеческого общества вообще, российского общества в частности.
Тема данной курсовой работы является не только интересной, но и
актуальной, т.к. по источнику явления судят и о самом явлении.
«Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе,
наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права - это
синоним понятия формы права. Поэтому в учебных курсах по теории права
можно встретить такое обозначение темы «формы (источники) права». В этом
контексте говорится и о видах источников права. При этом имеется в виду
разновидность формы права (акты государственных органов, прецедентные
решения судов и т.д.)». Так ли это, я постараюсь разобраться уже в первой
главе своей работы.
Определив, что есть источник права и каково его отличие от формы права, мы
можем приблизиться и к понятию сущности права. Проблема источника права -
едва ли не самая дискуссионная тема в правовой доктрине.
На протяжении длительной истории существования права как социального
института развивались и изменялись взгляды на форму права. И связано это
было с разными условиями и потребностями того или иного этапа
общественного развития.
Как для действующего права, так и для истории права основополагающее
значение имеет исследование источников права. Отношение к правовым
источникам (их изучение, публикации и т. д.) — один из наиболее
существенных и выразительных показателей уровня и состояния
историко-правовой науки и юриспруденции в целом.
Наличие надежных источников истории права зависит от существования в
соответствующий период организованного правительственного механизма и
группы образованных людей, например священников, ученых или официальных
лиц, которые располагают возможностью с определенной степенью точности
регистрировать состояние права.
Итак, в данной работе я бы хотела провести исследования как формы
(источники) права в общем, так и источников права конкретно в
романо-германской и англо-саксонской правовых семьях.
ПОНЯТИЕ ФОРМЫ (ИСТОЧНИКА) ПРАВА
Как целостное явление социальной действительности право имеет определенные
формы своего внешнего выражения. Отражая особенности структуры содержания,
они представляют собой способы организации права во вне.
Нормативистами под формой права понимается объективированное закрепление и
проявление содержания права в определенных актах государственных органов,
решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках. Те, кто, опираясь на
естественно-правовые концепции, разделяют право и закон, полагают, что
право - естественные, неотчуждаемые права - закрепляется, выражается в
различных рациональных построениях, в нравственных началах (у тех, кто
сводит право к справедливости или приплюсовывает справедливость к закону и
объявляет эту совокупность правом). Ту же часть права, которая идет от
государства, от власти путем установления или признания правил поведения и
формально закрепляется в различных актах и иных источниках, приверженцы
естественно-правовых концепций обозначают как положительное, позитивное
или объективное право. Сторонники психологической школы права (Л.
Петражицкий и его сторонники), в понимании формы права предложили
различать и такие формы права, как объективное и интуитивное право. Формой
интуитивного права является сочетание неких атрибутивных и императивных
притязаний, проявляющих себя в комплексе, в эмоциональной сфере адресата
права. Таким образом, одной из форм права - интуитивному праву - придается
чувственный и рациональный характер. Но Л. Петражицкий это определение
формы права использует для критики и противопоставления объективной,
позитивной форме права. Идет речь о крестьянском, рабочем праве или о
«нашем», «моем», «чужом» праве и т.д.
Но чаще всего ученые выделяют внутреннюю и внешнюю формы права. Под
внутренней формой права понимают его структуру, систему элементов,
составляющих содержание данного явления. Под внешней — объективированный
комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и
позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным
содержанием и пользоваться ими. Т.о., когда говорят о форме права, как о
форме внешнего выражения и закрепления правовых предписаний, то речь идет
об источниках права, а когда говорят о его структуре организации
внутреннего содержания правовой системы, то имеется ввиду структура права.
Но есть и другие мнения о понятии \"источник права\". Например, Н. М.
Коркунов еще в начале века определил его как форму, в которой
объективировано правило поведения — юридическая норма. Иначе, рассуждал
он, откуда субъекты \"взаимных отношений\" могут узнать, что является
общеобязательным, что надо соблюдать и на что можно притязать? В качестве
иллюстрации автор приводил обычай, судебную практику и государственный
закон. При этом он категорически отрицал, что \"право творится законом\",
т.е. государственной властью.
Наш современник С. С. Алексеев, напротив, соглашаясь с тем, что источник
права всегда институционализирован в виде той или иной правовой формы,
саму эту форму характеризует как результат правотворческой деятельности
государства. \"Объективированный в документальном виде акт правотворчества,
— утверждает он, — является юридическим источником соответствующих
юридических норм и одновременно формой их юридически официального бытия,
существования\".
Большинством ученых же принято, что термин «источник права» употребляется
в таких значениях, как:
1) источник права в материальном смысле:
здесь под источником понимают совокупность тех материальных условий жизни
общества, в результате которых появляются правовые нормы;
2) источник права в идеальном смысле:
это философские, религиозные, политические, моральные и другие идеи и
концепции, которые отразились в правовой норме;
3) в историческом смысле:
это исторические памятники права (напр. «Салическая Правда», «Русская
Правда» и другие исторические документы, в которых фиксировались правовые
нормы);
4) в юридическом смысле:
форма внешнего выражения и закрепления правовых предписаний, т.е. внешняя
форма права
5) в политическом смысле
это источники позитивного права
Термин «источник права» имеет также философский смысл, который указывает
на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.)
философские идеи легли в основу той или иной правовой системы.
Профессор Л.А. Морозова выделяет источники права в материальном, идеальном
смысле и юридическом (формальном) смыслах. Под источниками права в
материальном смысле понимаются материальные условия жизни общества или
способ бытия людей. Иногда данные источники права называют социальной
основой права. Источник права в идеальном смысле предполагает те
философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы. Источник
права в формальном, или юридическом, смысле означает различные способы
внешнего выражения норм права. Формальные источники являются носителями
информации о правилах, моделях поведения субъектов права.
ОСНОВНЫЕ ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА
1. Правовой обычай
Исторически первым источником права был обычай - правило поведения,
ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного
фактического применения. Обычай связан с традицией и способен передаваться
от поколения к поколению.
Правовым обычаем называется санкционированное государством правило
поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения
людьми определенных действий, благодаря чему закрепилась как устойчивая
норма. Таким образом, правовым обычай становится после того, как получает
официальное одобрение государства. Государство санкционирует только такие
обычаи, которые отвечают его интересам. Дошедшие до нас крупные
законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это
сборники правовых обычаев. Кроме того, примером древних правовых обычаев
являются такие источники рабовладельческого права, как Законы XII таблиц
(Древний Рим V в. до н. э.), Законы Драконта (Афины VII в. до н. э.) и др.
Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями.
Правовой обычай, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в
рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи
часто тесно связаны с религией.
Правовой обычай отличается определённостью правила поведения, непрерывным
и единообразным характером его соблюдения. И, по-видимому, не следует
полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее
время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые
обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений
(особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах
Африки, Азии, Латинской Америки.
Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то,
что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко
обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную
нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в
целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство
вполне оправданно запрещает.
Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает,
другие одобряет и развивает.
В настоящее время обычай постепенно вытесняется (особенно в
романо-германской правовой семье) другими нормативно-правовыми формами,
прежде всего, законом. Но поскольку государственно-нормативное
регулирование не может охватить все общественные отношения, подлежащие
такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдельных отраслях
частного и, в меньшей степени, публичного права. Так, ст.5 ГК РФ признает
в качестве источника предпринимательского права обычай делового оборота,
под которым понимается «сложившиеся и широко применяемое в какой-либо
области предпринимательской деятельности правило поведения, не
предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли
оно в каком-либо документе». При этом обычаи делового оборота не
применяются, если они противоречат «обязательным для участников
соответствующего отношения положениям законодательства или договору».
Кроме того, мы можем найти несколько статей из Кодекса торгового
мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или
международных обычаев мореплавания(ст.134 КТМ РФ устанавливает: «Срок, в
течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется
соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно
принятыми в порту погрузки».).
Таким образом, отечественное законодательство допускает использование в
юридической практике обычаев. Но государство санкционирует лишь те обычаи,
которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными
основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие
государственно-властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило,
запрещаются законом.
Тем не менее, можно найти пример, когда из обычая возникла норма
конституционного права: начиная с 1936 года Сессии Верховного Совета
открывались старейшим по возрасту депутатом. Эта обычная норма не была
нигде записана очень долго, пока не вошла в регламент Верховного Совета, а
далее - в Конституцию РФ 1993 года.
Подводя итог характеристики правового обычая, можно сделать вывод, что
правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией
государства. Причем, его следует отличать от обычая, представляющего собой
моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может
осуществляться путём восприятия его судебной, арбитражной или
административной практикой.
2. Судебный прецедент
Судебный прецедент - это правовой акт, представляющий собой судебное или
административное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для
судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы
действующего законодательства и определяют практику его применения. В
настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников
права, особенно в англосаксонской правовой семье (Великобритания, США).
Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме.
Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались там
обязательными образцами для решения всех аналогичных дел. В результате
сложилась целая система преторского права.
Однако, родиной прецедентного права считается Англия. Общее право здесь
создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной
практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и
создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно
английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена
стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование.
В основе судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не
может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для
данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу.
В Англии сложились следующие правила и пределы действия прецедента: а)
решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для
всех судов и для самой Палаты лордов; б) решения, принятые Апелляционным
судом, обязательны для всех судов кроме Палаты лордов; в) решения,
принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов. В США
отношение к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне
допускается изменение судебной практики.
Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий
суд связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут
оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной
свободой.
Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, что
вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны,
прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и
поэтому могут более отражать требования справедливости, чем общие и
абстрактные нормы закона.
Критики признания судебного прецедента источником права ссылаются на то,
что решений судей по конкретным делам накапливается с течением времени
такое количество, что неспециалист не в состоянии ориентироваться в море
этих юридических документов, что здесь возможен произвол и злоупотребление
должностных лиц.
Напротив, сторонники прецедентного права критикуют нормативные системы за
консерватизм, неспособность адекватно и вместе с тем оперативно
реагировать на события, происходящие в жизни общества.
В странах романо-германской системы права роль судебной практики в
основном не выходит за рамки толкования закона. Считается, что
правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, а также
правительственных или административных властей, уполномоченных на это
законодателем.
Отечественная юридическая наука, в частности С.С.Алексеев, считает, что
судебный прецедент не может быть полноценным источником права. Он не
должен устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и
исправления в общие нормативные предписания. Его роль чисто служебная,
вспомогательная - конкретизировать в процессе толкования юридические нормы
с учетом данной обстановки в рамках применения права.
Однако, элементы прецедентного права имеют место и в российской правовой
системе, что связано прежде всего с деятельностью Конституционного,
Верховного и Арбитражного судов, руководящие разъяснения которых кладутся
в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими
судебными органами. Кроме того, решения Конституционного Суда по
конкретным делам приводили к прекращению определенных правоотношений.
С развитием и укреплением судебной системы в России, судебный и
административный прецеденты, по-видимому, получат новый импульс в своем
развитии. Прецедентное право станет признанным источником права, что
позволит судебной системе быть более гибкой.
3. Нормативный правовой договор
Это правовой акт, основанный на взаимном волеизъявлении сторон, которым
образуется правовая норма. В качестве основной нормативно-правовой формы
выступает в международном праве.
Договор — эффективное юридическое средство по определению прав и
обязанностей, правил взаимоотношений граждан и юридических лиц. Большое
значение он имеет в отношениях между государствами. Однако в не меньшей
степени договор важен и как один из основных источников права в сфере
коммерческих отношений и имущественного оборота.
С юридической точки зрения, договор, как правило, представляет собой
соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или
прекращении гражданских прав и обязанностей. В условиях становления в
Российской Федерации рыночной экономики роль договора как инструмента
саморегулирования значительно возрастает. Свобода и равенство сторон
предполагают свободное вступление в договорные отношения без какого-либо
административного диктата. Содержанием договора поэтому являются
взаимоустановленные юридические права и обязанности. Договор заключается
на следующих принципах: 1) равенства; 2) автономии (независимости) сторон
и их свободного волеизъявления; 3) имущественной ответственности за
нарушение обязательства.
Особенность договора как подзаконного источника права заключается в том,
что стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный
законом или иными правовыми актами договор. Основное требование к форме,
содержанию и предмету договора — чтобы он не противоречил действующему
законодательству. Может сложиться впечатление, что правовое регулирование
института, договора в российском законодательстве отсутствует. Однако это
не так. Один из важнейших юридических документов нашего государства —
Гражданский кодекс — посвятил договору три главы.
Условия договора должны соответствовать нормам, содержащимся в
законодательстве. В противном случае он может быть признан утратившим
юридическую силу. Вместе с этим законодатель установил юридический
приоритет договора над законом, принятым после заключения договора (п. 2
ст. 422 ГК РФ).
4. Правовая доктрина
Правовая доктрина - один из древнейших источников права, получивший
распространение уже в Древнем Риме. Представляет собой изложение
каких-либо правоположений, правил поведения, правовых принципов,
принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и
практики, которым придается общеобязательное значение.
В романо-германской семье в правовой доктрине вплоть до XIX в.
доминировали концепции, связанные с изучением, трактовкой и
комментированием римского права, реципированного в европейских странах в
XII-XVI вв. Это объясняется тем, что в европейских университетах той поры
главным образом преподавалось римское право, которое считалось идеальным
по своей структуре, понятийному аппарату и терминологии. Хотя рабство,
правовой регламентации которого посвящены многие нормы, уже исчезло, а
каноническое право распространило свою юрисдикцию на такую традиционную
сферу классического римского права, как наследственные и брачно-семейные
отношения, тем не менее, университеты успешно приспосабливали римское
право к новым отношениям
В англосаксонской семье доктрине не придавали столь значительного веса при
оценке ее в качестве источника права, как это имело место в
романо-германской семье.
Мусульманская правовая доктрина складывалась с VIII в. Именно тогда
появились основные правовые школы. С XI в. мусульманские правители
настаивали, чтобы в случае умолчания Корана или Сунны по данному казусу
судьи руководствовались каким-либо толком и при вынесении решений и
приговоров ссылались на комментарии той школы, на которую ориентировался
халиф. С тех пор при отсутствии правового урегулирования какого-либо
отношения судьи могли руководствоваться при вынесении приговора либо
общими принципами мусульманского права, либо определенным доктринальным
толком.
В настоящее время правовая доктрина имеет распространение в так называемых
традиционалистских правовых системах (например, в мусульманском праве).
5. Священные книги
Священные книги - различные сакральные тексты, в которых сформулированы
религиозные правовые нормы, исходящие от Бога (например, Библия, Коран) и
признаваемые государством в качестве общеобязательных.
В настоящее время распространенным источником права в арабских и некоторых
других странах остаются мусульманские религиозные воззрения. Мусульманское
право значительно отличается от всех других правовых систем. Оно
представляет одну из сторон религии ислама.
В основе мусульманского права лежат четыре источника: 1) священная книга
Коран, состоящая из высказываний Аллаха, обращенных к последнему из его
пророков и посланцев Магомету; 2) Сунна - сборник традиционных правил,
касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом
посредников; 3) Иджма - конкретизация положений Корана в изложении крупных
ученых-мусульманистов; 4) Кияс - рассуждения по аналогии о тех явлениях
жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими источниками
мусульманского права. Таким суждениям предается законный, общеобязательный
характер.
Несмотря на значительную роль мусульманского права в регулировании
общественных отношений, в последнее время во многих мусульманских странах
все шире используются такие классические источники права, как правовой
обычай и нормативно-правовой акт (законодательство).
6. Нормативно - правовой акт
Нормативный правовой акт - это изданный в особом порядке официальный акт -
документ компетентного правотворческого органа, содержащий нормы права.
Нормативно-правовые акты являются основной и наиболее совершенной формой
современного права. Их большой удельный вес по сравнению с другими формами
права связан прежде всего с повышением роли государства в регулировании
общественно значимых отношений.
Широкому использованию нормативно-правовых актов способствуют такие их
качества, как способность централизовано регулировать различные
общественные отношения, быстро реагировать на изменения потребностей
общественного развития, четкость и доступность изложения выраженных в нем
испытаний. Документально-письменная форма нормативно-правовых актов
позволяет непосредственно и оперативно знакомить с их содержанием
население.
Нормативно-правовой акт принимается специально уполномоченным на это
органом государства. Однако, основным и принципиальным признаком
нормативно-правового акта является то, что он устанавливает, изменяет или
отменяет юридические нормы, т.е. издание нормативно-правового акта любого
уровня всегда означает установление, изменение или отмену юридической
нормы.
Нормативно-правовые акты принимаются в рамках специальной процедуры, для
большинства из них в законодательном порядке установлено наименование.
Нормативно-правовой акт - это «кирпичик» действующей в стране системы
законодательства. В Конституции Российской Федерации 1993 года установлены
следующие виды правовых актов: «Конституция», «федеральный конституционный
закон», «федеральный закон», «закон», «правовые акты»,
«нормативно-правовые акты», «указы», «постановления», «распоряжения»,
«решения», «акт», «международные договоры», «устав», «договор»,
«соглашение».
Фактически, здесь перечислены все виды нормативно-правовых актов, которые
в своей совокупности и составляют законодательство страны. Однако, это не
механическая совокупность актов, а некоторая их система, поскольку массив
нормативно-правовых актов время от времени специально упорядочивается.
Нормативно-правовые акты следует отличать от индивидуальных правовых
актов. Индивидуальные правовые акты - это акты государственных органов,
негосударственных организаций, должностных и частных лиц, вызывающие
определенные правовые последствия для конкретных субъектов (акт о
регистрации брака, договор купли-продажи, постановление о наложении штрафа
и т.д.). Среди индивидуальных правовых актов выделяют так называемые
правоприменительные акты. Они представляют собой властные решения по
конкретному юридическому делу, имеют однократное применение, адресуются
конкретным лицам и обязательны для исполнения только ими (приговор или
решение суда, указ о назначении на должность и т.д.).
Таким образом, можно выделить следующие признаки нормативно-правовых
актов: 1) нормативные акты есть результат правотворческой деятельности
компетентных органов и должностных лиц государства, а также уполномоченных
на то общественных объединений и организаций; 2) они содержат в себе
общеобязательные правила поведения (нормы); 3) содержащиеся в них
предписания являются выражением государственной воли; 4) принимаются и
реализуются в особом процессуальном порядке; 5) имеют строго определенную
документальную форму и реквизиты, порядок вступления в силу и сферу
действия; 6) направлены на регулирование наиболее типичных, массовых
отношений, в то время как акты применения норм права касаются в основном
лишь конкретных жизненных случаев, ситуаций, обстоятельств; 7) рассчитаны
на постоянное либо длительное действие, тогда как правоприменительные акты
- на однократную реализацию; 8) нормативные акты не персонифицированы,
адресуются либо ко всем, либо к неопределенно большому числу субъектов, а
акт применения правовой нормы имеет конкретного адресата; 9) может быть
быстро изменен или отменен в зависимости от социальных потребностей, ибо
позволяет адекватно отражать юридически значимые реалии.
Также, иногда ряд исследователей выделяет принципы международного права и
правосознание в качестве источников права.
7. Принципы международного права
Принципы международного права - это наиболее значимые нормы международного
права. Имеются в виду те принципы, которые не имеют непосредственно
правового значения, поскольку отражены, например, в декларациях, имеющих
рекомендательный характер, но получают таковое в случае признания их
государством. Так, в соответствии с ч.4 ст.15 Конституции РФ,
«общепризнанные принципы и нормы международного права и международные
договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой
системы. Если международным договором Российской Федерации установлены
иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила
международного договора».
Принципы международного права выполняют две функции: способствуют
стабилизации международных отношений, ограничивая их определенными
нормативными рамками, и закрепляют все новое, что появляется в практике
международных отношений, и таким образом способствуют их развитию,
Основные принципы международного права зафиксированы в Уставе ООН. Широко
признано, что принципы Устава ООН не могут быть отменены государствами в
одностороннем порядке или по соглашению.
8. Правосознание
Правосознание выступает юридической основой судебной и административной
практики в революционные эпохи, когда отмененное законодательство
ликвидированного строя еще не заменено новым. В России, например,
советская власть своими декретами отменила все царские законы в течение
полугода после Октябрьской революции, а первые кодексы (гражданский,
уголовный, земельный и т.д.) начали появляться лишь в 1922 г. На
протяжении пяти лет советские суды и административные органы
руководствовались преимущественно \"революционным правосознанием\". Эта
практика ныне хорошо известна.
ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА В РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ
И АНГЛО-САКСОНСКОЙ ПРАВОВОЫХ СЕМЬЯХ
Предисловие
В современном мире существует множество правовых систем. Правовая
система-понятие более широкое и объемное, чем просто понятие \"право\".
Правовая система - это совокупность взаимосвязанных, согласованных и
взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а
также элементов, характеризующих, уровень правового развития той или иной
страны. Правовая система-это вся \"правовая действительность\" данного
государства. В этом широком понятии выделяются активные элементы, тесно
связанные между собой. Это:
- собственно право как система обязательных норм, выраженных в законе,
иных, признаваемых государством источниках - правовая идеология - активная
сторона правосознания
- судебная (юридическая) практика
Понятие \"правовая система\" имеет существенное значение для характеристики
права той или иной конкретной страны. Обычно в этом случае говорится о
\"национальной правовой системе\", например, Великобритании, Германии, и
т.д. Различия между правом разных стран значительно уменьшаются, если
исходить не из содержания конкретных норм, а из их более постоянных
элементов, использованных для создания, толкования, оценки норм. Сами
нормы могут быть бесконечно разнообразны, но способы их выработки,
систематизации, толкования показывают наличие некоторых типов, которых не
так уж много. Поэтому возникла группировка правовых систем \"семьи\".
Категория \"правовая семья\" служит для обозначения группы правовых систем,
имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об
относительном единстве этих систем.
Одна из самых популярных классификация правовых семей, дана Рене Давидом.
Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающую религию,
философию, экономические и социальные структуры, и юридической техники,
включающие в качестве основной составляющей источники права. Р.Давид
выдвинул идею трихотомии - выделения трех основных семей:
романо-германской, англо-саксонской, и социалистической.
Романо-германская правовая семья
Романо-германская правовая семья (Франция, Германия, Италия, Испания и
т.д.) имеет длинную историю. Она сложилась в Европе в результате усилий
ученых европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с
XII века на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех
юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.
Зарождение романо-германской правовой системы никоим образом не является
результатом утверждения политической власти или централизации,
осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая
система отличается от английского права, где развитие общего права было
связано с усилением королевской власти и с существованием сильно
централизованных королевских судов. Система романо-германского права,
утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого,
но сама идея такого рода кажется несбыточной. Она основывалась на общности
культуры и возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо
политических целей.
Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые
рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали и,
прежде всего, справедливости. Юридическая наука видит свою основную задачу
в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы.
Начиная с XIX века основным источником (формой) права, где господствует
эта семья, является закон. Юристы здесь, прежде всего, обращаются к
законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом и
административными органами. Во всех странах романо-германской семьи есть
писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая
сила. Она выражается как в соответствии конституции законов и подзаконных
актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля за
конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают компетенцию
различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии
с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.
Обычные законы имеют в этой семье три разновидности: кодексы, специальные
законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. В большинстве
стран приняты и действуют гражданские, уголовные,
гражданско-процессуальные, уголовно- процессуальные и некоторые другие
кодексы. Система текущего законодательства также весьма разнообразна.
Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например,
акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают
сводные тексты налогового законодательства. Конституционные законы по
значению сравнимы с ролью международных конвенций. А в некоторых
конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно
которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних
законов. Также, среди источников права велика роль подзаконных актов:
регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др.
Роль судебной практики, в странах романо-германской правовой семьи может
быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Учитывая современное
стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль
судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью
толкования закона. И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от
этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти по созданию
правовых норм. Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения
закону даже тогда, когда законодатель открыто признает, что закон не может
предусмотреть все.
Судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по
мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или
административных властей, уполномоченных на то законодателем.
Между нормами выработанными судебной практикой и нормами, установленными
законодателем есть два важных различия:
1)судебная практика действует в рамках, установленных для права
законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в
установлении этих рамок. Значение права, создаваемого судебной практикой,
уже в силу этого ограничения, и положения в романо-германской правовой
семье с этой точки зрения противоположно тому, которое существует в
странах английского общего права.
2)правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет того авторитета,
которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно
в любой момент отбросить или заменить в связи с рассмотрением нового дела.
Судебная практика не связана с нормами, которые она сама создала. Она даже
не может общим образом сослаться на них для обоснования принимаемого
решения. Норма, создаваемая судебной практикой, существует и применяется
лишь в той мере, а какой суд считает её хорошей. В порядке исключения из
общего принципа в особых случаях может быть установлена обязанность судьи
следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентом. В
ФРГ такой авторитете придан решениям Федерального конституционного суда. А
судебную организацию, как правило, в странах этой правовой семьи венчает
Верховный суд.
В настоящее время официальные общегосударственные сборники судебной
практики издаются в таких странах с романо-германской семьей, как
Германия, Испания, Италия, Турция, Франция и Швейцария.
По мнению Рене Давида обычай в этой семье не является тем основным и
первичным элементом права. Он может действовать не только в \"дополнение к
закону\" но и \"кроме закона\". Возможны ситуации, когда обычай занимает
положение \"против закона\" (например в Италии, в навигационном праве, где
морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса или в сфере
частного права). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай
потерял характер самостоятельного источника права.
В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина
составляет весьма жизненный источник права. Она влияет как на
законодателя, так и на правоприменителя (например, используется в
толковании законов). Но судьи не могут ссылаться на мнения известных
ученых-юристов в обосновании принимаемых ими решений.
Англо - саксонская правовая семья и ее отличия от романо-германской
В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным
источником права является введенный в действие закон, в странах
англо-саксонской правовой семьи основным источником права служит норма,
сформулированная судьями, и выраженная в судебных прецедентах.
В группу английского права входят наряду с Англией Северная Ирландия,
Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также право бывших колоний Британской
империи. Как известно, Англия была крупнейшей колониальной державой, и
английское \"общее право\" получило распространение во многих странах мира.
В результате сегодня почти треть населения мира живет в значительной мере
по нормам английского права. Вторую группу образует право США, которое,
имея своим источником английское \"общее право\", в настоящее время является
вполне самостоятельным.
В англо - саксонской семье право обрело как бы тройную структуру: \"общее
право\" - основной источник; \"право справедливости\"- дополняющее и
корректирующее этот основной источник, и \"статутное право\" - писаное право
парламентского происхождения.
Английское право своими корнями уходит далеко в прошлое. После
нормандского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществлении
правосудия была возложена на королевские суды, находившиеся в Лондоне.
Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в
королевские суд. Они должны были просить у короля, а практически у
канцлера выдачи приказа, позволяющего перенести рассмотрение спора в
королевский суд. Первоначально даже приказы издавались в исключительных
случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся.
В ходе деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений,
которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило
прецедента. Однажды сформулированное судебное решение в последующем
становилось обязательным и для всех других судей. \"Английское \"общее
право\" образует классическую систему прецедентного права или права,
создаваемого судьями\". Поскольку основная сложность заключалась в том,
чтобы получить возможность обратиться в королевский суд, сложилась формула
\"Средство судебной защиты важнее права\", - которая и до сих пор определяет
характерные черты английского правопонимания.
По мнению Р.Давида существует три достаточно простых положения,
раскрывающих правило прецедента: 1) решения, вынесенные палатой лордов,
составляют обязательные прецеденты для всех судов; 2) решения, принятые
Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме
уголовного права) для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким
судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными,
имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство
различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.
При нынешней организации судебной системы, ситуация выглядит следующим
образом. Решения высшей инстанции - Палаты лордов - обязательны для всех
других судов; Апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского
и уголовного) обязан соблюдать прецеденты Палаты лордов и свои
собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов; Высокий
суд (все его отделения, в том числе и апелляционные) связан прецедентами
обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих
инстанций, но, не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в
отделениях Высокого суда. Окружные и магистральные суды обязаны следовать
прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения
прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны,
созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.
К концу XIII века возрастает роль и значение статутного права. В связи с
этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом,
согласно которому, изменения в праве не должны происходить без согласия
короля и парламента. Но одновременно с этим устанавливается право судей
интерпретировать статуты - право, которое судьи присвоили себе, ссылаясь
на то, что, участвуя в парламенте при обсуждении статутов, они лучше
других могут пояснить их содержание. Так прецеденты распространялись на
дополнительную сферу толкование законов. В XIX-XX веке в связи с большими
социальными изменениями в феодальном обществе Англии (развитие
товарно-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства)
возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже
сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая
в порядке определенной процедуры споры, в связи с которыми их участники
обращались к королю.
Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. За многовековую
деятельность законодательного органа общее число принятых им актов
занимает около 50 увесистых томов. Закон формировался под воздействием
требований судебной практики, которая диктовала определенную структуру,
характер изложения норм. Отсюда казуистический стиль законодательной
техники. Законодательство, как источник права, находится здесь в
невыгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских
толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Также следует
отметить, что Англия - одно из немногих государств, которое не имеет
писаной конституции. Ее заменяют акты парламента - старейшего в мире
(существует более 700 лет). В англо-саксонских правовых семьях, в отличие
от романо-германских, исполнительные органы были изначально лишены
полномочий принимать акты \"во исполнения закона\". Для того чтобы создать
подобный акт, исполнительный орган должен быть наделен соответствующим
полномочием, которое ему делегирует парламент. Поэтому правотворчество
исполнительных органов в Англии именуется делегированным.
Различие в структуре романо-германских и англо-саксонских правовых систем
проявляется не только в плане правовых категорий и понятий. Но и на более
элементарном уровне - нормы права, - мы также не встретим в английском
праве привычный нам тип нормы. В английском праве норма права
представляет собой нечто иное, чем норма, выработанная доктриной или
установленная законодателем. В английском праве норма менее обща и
абстрактна, чем норма, например, французского права, а отсюда следует
отсутствие в английском праве элементарного для французов деления норм на
императивные и диспозитивные. В силу иного характера норм кодификация
континентального типа в Англии невозможна.
Наряду с судебной практикой и законом существует третий источник
английского права - обычай. Значение обычая весьма второстепенно и не идет
в сравнение с основными источниками английского права. Но при этом он
играет определенную роль в жизни англичан и глубоко влияет даже на то, как
право регулирует эту жизнь. Например, в конституционном плане Англия, во
многих аспектах строго юридически, является абсолютной монархией. Министры
- это слуги королевы, которые могут быть отозваны, когда она пожелает;
военные корабли и публичные сооружения являются собственностью королевы;
пенсии и даже жалованье чиновников даются им милостью Ее Величества.
Английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать
без учета конституционных обычаев, которым теоретически не придается
юридический характер, но которые господствуют в английской политической
жизни.
В странах романо-германской семьи правосудие всегда осуществлялось
судьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в
\"Высших\" судах до XIX века не обязательно должны были иметь юридическое
университетское образование; они овладевали профессией, работая адвокатами
и изучая практику судопроизводства. Лишь в наше время наличие
университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать
адвокатом или судьей; профессиональные экзамены, позволяющие заниматься
юридическими профессиями, стали очень серьезными и могут рассматриваться
сегодня как эквивалент юридического диплома. Так рядом с \"общим правом\"
сложилось \"право справедливости\".
В англо-саксонской семье доктрине не придавали столь значительного веса
при оценке ее в качестве источника права, как это имело место в
романо-германской семье. До второй четверти XIX в., когда в Англии и США
распространила свое влияние школа юридического позитивизма (одним из ее
основателей явился Джон Остин), \"доктринальные\" описания в большинстве
случаев играли роль комментариев к казусам. Дело в том, что судьи во всех
судах при рассмотрении дел должны были следовать решению вышестоящего суда
по аналогичному делу (либо своему же ранее принятому решению, если это был
один из высших судов Англии и США).
Во французском праве и в других романо-германских правовых системах
принципы права всегда можно было найти в предустановленной совокупности
норм: сначала таким источником был Кодекс Юстиниана, теперь ряд кодексов.
Общее право в Англии создано королевскими Вестминстерскими судами, это
было право судебной практики. Судебная практика в Англии не только
применяет, но и создает нормы права. Естественно, в этих условиях судебная
практика приобретает иное значение, чем в континентальной Европе. Правила,
содержащиеся в судебных решениях, должны применяться и в дальнейшем, иначе
будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его
существование.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что формы (источники) права
имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом
государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня
теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов
юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить
пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело
реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и
эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой
системы права зависит прочность законности в государстве.
В числе основных правовых систем современности большое место отводится
романо-германской правовой семье. Она возникла на основе древнеримского
права. Одной из ее отличительных особенностей является то, что она
базируется на нормативно-правовых актах, которые, как правило,
кодифицированы. На таких кодифицированных основах законодательства
основывается право Франции, Германии, Испании, Италии и т.д. Право нашей
страны также тяготеет к романо-германской правовой семье.
Ярким примером страны с англо-саксонским или общим правом является
Великобритания. Однако англичане не дают четкого определения общего права,
ссылаясь на то, что оно не где не записано и при этом отражает сущность
английского правосознания, дух справедливости. \"Общее право это древнее
право страны, сформированное из обычая и интерпретированное судьями при
рассмотрении конкретных дел\", - так характеризуется общее право в статье
доктора юридических наук \"Характерные особенности современной английской
уголовной юстиции\". Общее право соединяет в себе нормы, которые сложились
в процессе судебной практики, то есть по решениям Высшего апелляционного
суда Великобритании и палатой лордов, а не установленные законодательными
актами.
Специфика общего права состоит в отсутствии кодифицированных отраслей
права и наличии в качестве источника права громадного количества судебных
решений (прецедентов), являющихся образцами для аналогичных дел. Кроме
общего права, как уже было отмечено выше, в структуру английского права
входят статутное право (законодательство) и право «справедливости».
Можно без конца спорить о преимуществах и недостатках как семьи общего
права, так и романо-германской. Однако любое утверждение будет являться
субъективным, так как все перечисленные правовые семьи живут и до
настоящего времени, развиваются, и никто не собирается их отменять.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:
1. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.
М.: Международные отношения, 1999.
2. Венгеров А.Б., Теория государства и права, М.: Омега-Л, 2005
3. Теория государства и права. Курс лекций/ Под ред. Н.И. Матузова и А.В.
Малько. М.: Юристъ, 1999
4. Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. - СПб.: Изд-во
«Юридический центр Пресс», 2001
5. Алексеев С.С. Общая теория права. ч.1.
6. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909
7. Хропанюк В. Н. Теория государства и права: Учебное пособие/ Под ред.
проф. В. Г. Стрекозова. М.:”Дабахов, Ткачев, Димов”, 1995
8. Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб.: Знание, 1996
9. Муромцев Г. И. Источники права: Теоретические аспекты проблемы //
Правоведение. - 1992.
10. Зивс С.Л. Источники права. - М.: «Наука», 1981.
11. Юридический энциклопедический словарь. - М., 1984.
А.Б. Венгеров, Теория государства и права, М.: Омега-Л, 2005.-С398
Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. С.66.
Алексеев С.С. Общая теория права. ч.1. с.314.
Хропанюк В. Н. Теория государства и права: Учебное пособие/ Под ред. проф.
В. Г. Стрекозова. М.:”Дабахов, Ткачев, Димов”, 1995.- С.185-186.
Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. - СПб.: Изд-во «Юридический
центр Пресс», 2001. - С. 513.
Теория государства и права. Курс лекций/ Под ред. Н.И. Матузова и А.В.
Малько. М.: Юристъ, 1999. - С.333.
Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб.: Знание, 1996. -
С.108.
Поляков А.В. Введение в общую теорию права и государства. Курс лекций.
Лекция 15 - С.365-366.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.:
Международные отношения, 1999. - С.95
Там же- С.99
- 2 -
12.