4.2. Законодавчий захист економічної конкуренції в Україні

В умовах інтернаціоналізації економічних зв’язків і обмежувальної ділової практики законодавство про захист економічної конкуренції у більшості країн світу передбачає екстериторіальний підхід до припинення антиконкурентних дій: санкції застосовуються до порушників конкуренції незалежно від їх юридичного місцезнаходження. Це породжує два типи конфліктів: у відносинах між країнами і процесуальних правових норм. Конфлікти між країнами виникають унаслідок прямого застосування органом захисту економічної конкуренції однієї країни санкцій до компаній і фізичних осіб іншої країни. При цьому рішення, яке приймає національний орган захисту економічної конкуренції, є остаточним: компанії не можуть оскаржити його в міжнародному органі (на відміну, наприклад, від торговельних спорів, які розглядаються органом СОТ з розв’язання спорів – Dispute Settlement Body). Конфліктну ситуацію закладено й у самій формі розгляду справ і прийняття рішень. Якщо в цілому міжнародне публічне право передбачає взаємодію держав в особі їхніх уповноважених органів за різними напрямами діяльності, то у випадку екстериторіального застосування законодавства про захист економічної конкуренції держава в особі свого уповноваженого органу захисту економічної конкуренції вступає у безпосередні правові відносини з юридичними і фізичними особами та приймає обов’язкові для них рішення, що певною мірою суперечить принципам міжнародного публічного права [1–4]. Саме тому питання захисту українських та іноземних суб’єктів господарювання від монополістичних та недобросовісних практик є дуже актуальним. Варто відзначити, що приєднання України до СОТ також дає суб’єктам господарювання право обирати форму захисту своїх прав та законних інтересів. Одночасно аналіз чинного законодавства про захист економічної конкуренції дозволить визначити його недоліки та запропонувати шляхи вдосконалення та гармонізації законодавчого механізму захисту економічної конкуренції.

Конкурентне законодавство в Україні розвивається разом з формуванням економічної системи нашої країни. Першим конкурентним законом в Україні став Закон України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності» від 18.02.1992 р. [5]. Протягом майже 60 років законодавче регулювання захисту конкуренції було відсутнє і тому можлива ефективність заходів, спрямованих на забезпечення розвитку та захисту конкуренції, оцінювалася, головним чином, на підставі результатів їх застосування в зарубіжних системах конкурентного права.

Закон «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності» заклав підвалини захисту конкуренції в Україні. Законом також передбачалося, що: «Державний контроль за дотриманням антимонопольного законодавства, захист інтересів підприємців від зловживання монопольним становищем та недобросовісної конкуренції здійснюється Антимонопольним комітетом України відповідно до його компетенції». Більшість статей Закону присвячена питанням створення та забезпечення функціонування Антимонопольного комітету України. Проте специфічність завдань та фунцій, що покладалися на Антимонопольний комітет України, виявили необхідність створення спеціального нормативного акту, яким став Закон України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 р. [6]. Закон визначив основні завдання, компетенцію та повноваження Антимонопольного комітету України, правовий статус його посадових осіб та територіальних одиниць, вирішивши питання матеріально-технічного та соціально-економічного забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України.

Важливе значення для розвитку конкурентного законодавства мало підтвердження необхідності створення сприятливих умов для ефективного функціонування і захисту конкуренції на конституційному рівні (стаття 42 Конституції України) шляхом надання гарантій державою щодо захисту конкуренції в підприємницькій діяльності та визнання неприпустимості діяльності, спрямованої на монополізацію та недобросовісну конкуренцію.

Одночасно із вдосконаленням антимонопольного регулювання підприємницьких відносин, зростанням кількості новостворених, а також корпоратизованих та приватизованих підприємств змінювалися і приорітети державного регулювання підприємницької діяльності. В цей період головним завданням держави стало створення дієвих механізмів попередження та захисту від недобросовісної конкуренції. Підкреслимо, що саме недобросовісні методи здійснення конкурентної боротьби завдають найзначніших збитків конкуренції, тому що спрямовані, головним чином, на недобросовісне використання об’єктів інтелектуальної власності або на порушення договірних зв’язків та розкриття комерційних секретів. Крім того, на відміну від інших порушень конкуренції прояви недобросовісної конкуренції постійно видозмінюються і їх досить важко кодифікувати. Верховна Рада України 07.06.1996 р. прийняла Закон «Про захист від недобросовісної конкуренції» [7]. У Законі дається загальне визначення поняття «недобросовісна конкуренція», а також перелік дій, що визнаються недобросовісною конкуренцією. Правовий захист від недобросовісної конкуренції у зовнішньоекономічній діяльності здійснюється на основі Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.1991 р. [8], а також Законів України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» [9] від 22.12.1998 р., «Про захист національного товаровиробника від субсидованого імпорту»[10] від 22.12.1998 р..

Важливим напрямом конкурентного законодавства є законодавство з регулювання діяльності природних монополій. Варто зазначити, що законодавство у сфері природних монополій за своїм змістом є антиподом антимонопольному законодавству. Проте природні монополії діють лише у тих сферах промисловості, де дія конкуренції неефективна або згубна. На відміну від антимонопольного законодавства та законодавства із захисту від недобросовісної конкуренції, яке передбачає опосередковане державне втручання в економіку, для законодавства у сфері природних монополій характерне жорстке і передусім цінове регулювання ринку, пряме втручання держави в діяльність суб’єктів природних монополій. Відповідно до законодавства перелік суб’єктів природних монополій складає Антимонопольний комітет України. Проте суб’єкти природних монополій в силу свого монопольного становища підпадають під дію Закону «Про захист економічної конкуренції», який не містить для них вилучень. Все це дає підстави відносити законодавство у сфері природних монополій до конкурентного законодавства.

Сьогодні державне регулювання у сфері природних монополій передусім здійснюється на підставі Указу Президента України «Про заходи щодо реалізації державної політики у сфері природних монополій» від 11.12.1997 р. (зі змінами та доповненнями), Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 року та Указу Президента України «Про основні напрями конкурентної політики на 2002–2004 роки» [11–13].

Особливістю сучасного конкурентного законодавства є формування його на основі найкращих світових аналогів. Проте практика застосування окремих положень чинного законодавства потребує вдосконалення.

Значним кроком на шляху створення ефективної системи захисту конкуренції можна вважати прийняття Закону України «Про захист економічної конкуренції» [14], який замінив Закон України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності».

Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає правові засади підтримки та захисту конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності та спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку ринкових відносин.

Регулювання конкурентних процесів у Законі України «Про захист економічної конкуренції» базується на поєднанні принципів заборони і контролю. Відповідно до принципу заборони Законом заборонено зловживання монопольним становищем, антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління і контролю, обмежувальна та дискримінаційна діяльність суб’єктів господарювання і об’єднань, окремі антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до принципу контролю в Законі визначено перелік узгоджених дій, які можуть бути дозволені, якщо їх учасники доведуть, що ці дії спрямовані на вдосконалення виробництва,техніко-технологічний, економічний розвиток та ін.

Закон також визначає законодавчі засади контролю за економічною концентрацією та передбачає спеціальний порядок одержання дозволу суб’єктом господарювання на економічну концентрацію, які можуть бути дозволені. Норми Закону України «Про захист економічної конкуренції» спрямовані суто на ті дії суб’єктів господарювання, які можуть призвести до монополізації ринків. Так, відповідно до Закону не вважається концентрацією і не потребує дозволу Антимонопольного комітету України придбання акцій суб’єкта господарювання банками, а також страховими компаніями за умови наступного їх перепродажу протягом року. Крім того, не потребують окремого дозволу Комітету дії підприємців, пов’язаних відносинами контролю, що спрямовані на вдосконалення управління підприємствами та оптимізації схем корпоративних зв’язків у межах єдиної групи [15]. У Законі на законодавчому рівні визначені процесуальні засади діяльності антимонопольних органів щодо припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, визначені особливі форми оперативної роботи антимонопольних органів, а також підстави та види відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та ін.

Крім того, вперше Закон України «Про захист економічної конкуренції» встановлює вилучення з під дії норм законодавства з захисту економічної конкуренції, зокрема для узгоджених дій малих та середніх підприємців (ст. 7), узгоджені дії стосовно постачання та використання товарів, якщо ці дії не призводять до суттєвого обмеження конкуренції (ст.8), узгоджені дії стосовно прав інтелектуальної власності (ст. 9).

Варто звернути увагу на те, що Законом України «Про захист економічної конкуренції» передбачені випадки, коли антимонопольні органи не надають дозволу на здійснення економічної концентрації або узгоджених дій за таких умов дозвіл може бути наданий Кабінетом Міністрів України. Фактично законодавець обмежив «монополію» антимонопольних органів на прийняття рішень у сфері економічної конкуренції. З іншого боку, практика надання дозволу на концентрацію або узгоджені дії при забороні таких дій з боку Антимонопольного комітету України створює підвалини для розвитку корупції у цій сфері та обмежує можливості контролю за дотриманням конкурентного законодавства в діяльності Кабінету Міністрів України. Прийняття таких рішень повинно здійснюватися органами виконавчої влади за умови існування дієвої системи громадського та судового контролю за діяльністю відповідних органів, якої на жаль не існує в Україні.

Крім того, Законом передбачено, що якщо дії суб’єктів господарювання не мали значного впливу на умови конкуренції на ринку, не призвели до значного обмеження конкуренції, не завдали значних збитків окремим особам чи суспільству, антимонопольні органи можуть надати рекомендації порушникові, а в разі їх виконання не розглядати справу та не застосовувати штрафні санкції.

Відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» будь-яка особа має право звернутися безпосередньо до суду за захистом своїх прав у зв’язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому така особа має право на відшкодування збитків в подвійному розмірі. Таким чином, Закон розширив можливості суб’єктів конкурентного права на захист власних прав та інтересів у сфері економічної конкуренції.

Значний вплив на розвиток конкурентного законодавства мало прийняття нових Цивільного та Господарського кодексів України [16, 17]. Введення у дію з 01 січня 2004 р. Господарського кодексу України (надалі за текстом – ГК України) значно погіршило якість юридичного регулювання питань конкурентного законодавства, яка була досягнута протягом останніх років. Незважаючи на те, що ГК України оперує термінологією Закону України «Про захист економічної конкуренції», між їх нормами існує багато юридичних колізій в частині регулювання питань захисту економічної конкуренції. Закон встановлює об’єктивні критерії для визначення будь-яких узгоджених дій суб’єктів господарювання антиконкурентними та суб’єктів господарювання, які займають монопольне (домінуюче) положення на ринку, зловживають ним. Для цього у вищеназваному законі використовується інструмент наслідків таких дій, що дозволяє об’єктивно визначити, чи є будь-які конкретні узгоджені дії антиконкурентними та чи мало місце зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Всупереч викладеному ГК України вводить суб’єктивні критерії наміру сторін здійснити погоджені дії та/або суб’єкта чи суб’єктів господарювання, які одноосібно чи спільно займають монопольне становище. Аналогічний механізм стосовно неправомірних угод передбачений вітчизняним антимонопольним законодавством, що діяло у попередні роки [5], та з прийняттям Закону України «Про захист економічної конкуренції» втратило чинність. Такий підхід виявився важким у практичному застосуванні. На практиці було досить складно довести суб’єктивні наміри кількох самостійних підприємницьких одиниць (фізичних та/чи юридичних осіб) – учасників угоди.

Таким чином, навіть лише з цієї підстави повернення до зазначеного суб’єктивного критерію повинно розглядатися як значний крок назад у справі захисту економічної конкуренції в Україні.

У законодавстві України фактично існують різні визначення складу одних і тих самих порушень конкурентного законодавства, зокрема – зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ст. 13 Закону та 29 ГК України), а також антиконкурентних узгоджених дій (ст. 6 Закону та 30 ГК України), недобросовісної конкуренції (ст. 1, 4–19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та ст.ст. 32-36 ГК України) та антиконкурентних дій органів влади місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління і контролю (ст. 15 Закону та ст. 31 ГК України).

Також слід зазначити, що у Законі та у ГК України законодавці використали різні підходи до способу визначення складу порушень конкурентного законодавства. За ч. 1 статей 6, 13 та 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у загальному вигляді надано визначення складу вказаних вище порушень. При цьому друга частина цих статей Закону містить у собі невичерпний перелік дій, які визнаються зловживанням монопольним (домінуючим) становищем (7 видів), антиконкурентними узгодженими діями на ринку (8 видів), антиконкурентними діями органів влади, місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління і контролю (8 видів). Стосовно ГК України законодавці вибрали інший шлях. У статтях 29–31 ГК України надано вичерпний перелік різновидів дій, які визнаються зловживаннями монопольним (домінуючим) становищем та неправомірними угодами між підприємцями на ринку, антиконкурентними діями органів влади тощо. До того ж за ГК України вказаний вичерпний перелік різновидів неправомірних дій є значно коротшим: для зловживань – 5 та для неправомірних угод – 3 різновиди, для антиконкурентних дій органів влади – 5 різновидів.

Користуючись зазначеними колізіями норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ГК України, зацікавлені особи намагаються довести у суді перевагу норм ГК України над нормами Закону, а також незаконність кваліфікації органами Антимонопольного комітету України (АМК УКраїни) дій суб’єктів господарювання у такий спосіб:

а) лише за ч. 1 статті 6 та ч. 1 статтей 13, 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (при відсутності кваліфікації дій за ч. 2 статті 6, ч. 2 статті 13 та ч. 2 статті 15 цього ж Закону), що через різноманітність фактичних проявів антиконкурентних узгоджених дій та зловживань монопольним становищем є досить поширеним у практиці територіальних відділень АМК України.

б) за окремими пунктами ч. 2 статті 6, статті 13 або статті 15 Закону, які за визначенням об’єктивної сторони вказаних порушень відрізняються від визначення об’єктивної сторони порушень відповідно за статтями 29 та 30, 31 ГК України або ж за окремими пунктами ч. 2 статті 6 та ч. 2 статті 13, ч. 2 статті 15 Закону, аналогів яких взагалі не передбачено ГК України.

в) лише за нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції» при відсутності одночасної кваліфікації дій порушника за ГК України. Зазначене підкріплюється доводами про те, що:

– ГК України та Закон «Про захист економічної конкуренції» прийняті одним і тим самим державним органом – Верховною Радою України, але ГК України – пізніше.

– ГК України як кодифікований нормативний акт виступає основним та головним за ієрархією серед усіх інших законів у галузі правового регулювання економічних відносин в Україні.

На думку інших, у тому числі фахівців АМК України, Закон України «Про захист економічної конкуренції» є спеціальним законом у сфері захисту економічної конкуренції, у зв’язку із чим його норми повинні мати перевагу при конкуренції з нормами ГК України. На підтвердження цього наводиться наступне обґрунтування.

Відповідно до статті 1 ГК України цей Кодекс визначає основні засади господарювання в Україні. Частиною 4 статті 18 ГК України визначено, що правила конкуренції та норми антимонопольного регулювання, крім Кодексу визначаються також іншими законами України. Відповідно ж до ч. 4 статті 41 ГК України «Законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв’язку із недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складається з ГК України, Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та інших законодавчих актів». Крім того, в ГК України також мають місце численні посилання на спеціальні закони у сфері захисту економічної конкуренції, зокрема, у частинах 2 та 3 статті 28 ГК України стосовно визнання монопольного становища за певних умов, визначених спеціальним Законом. За ч. 1 статті 40 ГК України на АМК України, відповідно до його повноважень, визначених законом (на сьогодні – це Закон України «Про Антимонопольний комітет України»), покладається здійснення державного контролю за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від порушень цього законодавства. Відповідно до статті 251 ГК України передбачено відповідальність за порушення антимонопольно-конкурентного законодавства у вигляді штрафів. Проте у ГК України не врегульоване питання щодо розміру таких штрафів та порядку їх накладання. Ці питання врегульовано безпосередньо у статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно із преамбулою Закону цей закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції та обмеження монополізму у господарській діяльності тощо. Відповідно до статті 3 встановлено, що особливості застосування конкурентного законодавства, зокрема щодо певних галузей промисловості можуть бути встановлені виключно шляхом внесення змін до цього Закону. Таким чином, норми Закону про захист конкуренції, зокрема закріплені у положеннях його статей 5–14, статті 50, а також у статті 52 Закону, є спеціальними відносно норм, закріплених, зокрема у статтях 29, 30, 31 та 251 ГК України.

З 6 січня 2004 р., тобто вже після набуття чинності ГК України, набув чинності Закон України «Про внесення змін та доповнень до деяких законів України з питань захисту економічної конкуренції» № 1294–IV від 20 листопада 2003 р. Відповідно до підпункту 2 пункту 10 цього Закону, яким було внесено зміни до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», завданням АМК України визначено, зокрема реалізацію конкурентної політики в частині «здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції … «припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції». Таким чином, Закон № 1294–IV від 20 листопада 2003 року встановив, що захист державою в особі АМК України конкуренції у підприємницькій діяльності здійснюється відповідно до спеціальних норм Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також Законів України «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про Антимонопольний комітет України». Системний аналіз вказаних вище статей ГК України та спеціальних законів свідчить про те, що норми ГК України, які спрямовані на регулювання відносин щодо захисту економічної конкуренції, мають загальний характер і передбачають подальше врегулювання цих відносин спеціальним законодавством.

Прихильники такої позиції ймовірно мають рацію. Проте на практиці під час судового розгляду досить складно довести, що правові норми, на які законодавцем покладено виконання однакових функцій (наприклад, стаття 13 Закону та стаття 29 ГК України, кожна з яких містить у собі визначення складу такого порушення як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку) є «більш спеціальною» за іншу. Стосовно зазначеного питання немає єдиної думки серед практикуючих юристів і суддівського корпусу. Найчастіше судді виходять з того, що на даний час Закон України «Про захист економічної конкуренції» не визнаний неконституційним та не втратив чинності. Тому на суб’єкти господарювання покладено обов’язок поруч із відповідними нормами ГК України дотримуватися й вимог вказаного Закону.

Подальший аналіз положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» дозволив визначити наступні колізійні аспекти застосування конкурентного законодавства України, зокрема, з прийняттям Закону в конкурентне законодавство були введені нові поняття та категорії, які досить часто мають оціночний характер і не мають прив’язки до кількісно-якісних характеристик, наприклад, «значна конкуренція», «значні обмеження конкуренції», «узгоджені дії, що сприяють техніко-технологічному, економічному розвитку..». Їх застосовано законодавцем, зокрема, у найбільш важливих нормах Закону України «Про захист економічної конкуренції» [18, с. 20]: при визначенні складу таких порушень конкурентного законодавства як зловживання монопольним (домінуючим) становищем та антиконкурентні узгоджені дії на ринку, при визначенні умов застосування амністії до учасників антиконкурентних узгоджених дій, врегулюванні питання щодо визнання монопольного (домінуючого) становища на ринку, а також у ряді інших не менш важливих норм Закону про захист конкуренції.

На думку експертів [19, с. 6], вказане ускладнює практичне застосування конкурентного законодавства через небезпеку неоднозначного розуміння та тлумачення його, що може зумовити численні помилки у правовій оцінці дій суб’єктів господарювання у конкретних випадках правозастосовчої діяльності, як з боку підприємців та практикуючих юристів, так і посадових осіб АМК (його територіальних відділень).

Окремі правники, виходячи з того, що службові зловживання відбуваються в усіх випадках, коли для цього існує будь-яке підґрунтя, вказують на можливість вчинення, за допомогою оціночних понять, посадових зловживань та корупційних діянь з боку спеціалістів та керівників органів АМК.

На думку ж першого голови АМК О.Завади [20, с. 6], вилучити оціночні поняття з норм конкурентного законодавства можна лише взагалі скасувавши такий правовий інститут як конкурентне право. Він стверджував, що ці поняття становлять основу інституту антимонопольного регулювання. Звичайна чітко визначена правова норма не може передбачити усього різноманіття можливих ринкових ситуації [21, с. 9]. Як влучно зауважують експерти-правники, – звичайна норма права черпає інформацію із себе, а норма з оціночними поняттями «вбирає» в себе весь розум оточуючого середовища [23, с. 34].

Таким чином, законодавець за допомогою оціночних понять намагається піддати правовій регламентації ті нестандартні ситуації, які можуть виникнути під час здійснення господарської діяльності в умовах ринку. У свою чергу, саме оціночне поняття уточнюється у зв’язку із застосуванням правової норми у процесі правозастосовчої діяльності або при вирішенні спору стосовно правомірності рішення АМК України чи його органів (у передбаченому законом судовому [23] чи позасудовому порядку). Тобто саме практика виступає у даному випадку критерієм істини.

Проблема ж посадових зловживань насамперед є проблемою так званого людського фактору. Для запобігання можливим зловживанням посадовців АМК України Законом передбачено спеціальну систему заходів – процесуального та інституційного характеру.

Механізм розгляду справ про порушення конкурентного законодавства колегіальними органами (АМК України чи його територіальних відділень), механізм перегляду АМК України рішень колегіальних органів зазначених відділень за заявами зацікавлених осіб, обмеження граничного розміру штрафів для застосування територіальними відділеннями АМК України, збільшення строку на судове оскарження рішень АМК чи його територіальних відділень (з тридцяти днів до двох місяців тощо). Про ефективність таких заходів свідчить підтвердження законності та обґрунтованості переважної більшості рішень АМК України та його відділень господарськими судами різних інстанцій.

Варто звернути увагу також і на те, що намагаючись вирішити в одному Законі всі проблеми регулювання конкурентних відносин, розробники та законодавці значно ускладнили механізм правового регулювання економічної конкуренції. Досить часто оцінку певної ситуації (щодо відповідності її нормам чинного законодавства) надає Антимонопольний комітет України. Закон України «Про захист економічної конкуренції» значно розширив повноваження Антимонопольного Комітету України, зокрема, щодо забезпечення доказової бази при здійсненні перевірок дотримання законодавства у сфері економічної конкуренції та застосування заходів відповідальності з одного боку, з іншого – повноваження антимонопольних органів обмежені за рахунок надання Кабінету Міністрів України повноважень на надання дозволу на економічну концентрацію та узгоджені дії, якщо в наданні такого дозволу антимонопольні органи відмовили.

Аналіз матеріалів практики розгляду спорів про порушення конкурентного законодавства, доводить складність практичного застосування чинної Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку.

На думку багатьох експертів, зокрема З. Борисенко [24, с. 30, 25], доведення факту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на товарних ринках, що не перебувають у стані природної монополії, на сьогодні є практично неможливим. Причинами для цього є багатоетапність дослідження, необхідного для підтвердження наявності чи відсутності монопольного становища суб’єкта господарювання на ринку, та необхідність врахування при його проведенні великої кількості різнопланових факторів. Це об’єктивно обумовлює високу вірогідність помилок, через які отриманий результат дослідження не відображатиме реальний стан товарного ринку [26, с. 10].

Так, зокрема кожен товар може мати одну чи кілька груп споживачів, які висувають однакові або різні споживчі вимоги до даного товару [27, с. 39]. Наприклад, темні нафтопродукти для електростанцій виступають як енергоносій, для підприємств хімічної промисловості – як сировина для виробництва хімічних продуктів, для будівельної галузі – як сировина для виробництва руберойду. Інший приклад, – дорогоцінні метали (платина, золото, срібло та ін.) як сировина для електронної чи ювелірної промисловості. Натуральна деревина виступає для меблевої промисловості як сировина для ексклюзивних меблів, для будівельної галузі – як сировина для виробництва паркету, віконних та дверних блоків.

При цьому кожен споживач має власні вимоги до товару. У перших двох з наведених прикладів – це зміст сторонніх домішок у сировині, в останньому прикладі – твердість та відсутність дефектів структури та у разі необхідності – гнучкість.

Кожен споживач має власну групу взаємозамінних товарів з огляду на технологічні та цінові вимоги. Для підприємств теплоенергетики взаємозамінними товарами з технологічної точки зору виступають мазут, вугілля, природний газ та торф. У будівельній галузі аналогами для будівництва стін значною мірою є цегла, натуральне вапнякове каміння та шлакоблоки.

Таким чином, встановлення товарних меж ринку вимагає знань щодо особливостей використання певного виду товару різними групами споживачів з огляду на споживчі характеристики даного товару, а також безпосередніх знань технологічного процесу виробництва.

При застосуванні Методики актуальним також постає питання щодо обґрунтованості географічних меж ринку. У більшості випадків ринкова частка суб’єкта господарювання на національному (загальнодержавному ринку) є незначною, проте на локальному рівні він цілком можливо може бути монополістом. За наявності відповідного обґрунтування географічні межі товарного ринку можуть бути дуже малими. Важливою при цьому є правильна оцінка усієї сукупності бар’єрів доступу на ринок та особливостей споживання товару на ринку.

За Методикою, у разі наявності ознак відкритості ринку, необхідним є здійснення додаткового, досить складного дослідження, спрямованого на уточнення обсягу ринку, кількості потенційних конкурентів тощо. Крім цього, складним завданням є оцінка ринкової влади учасників ринку, зокрема доведення (чи спростування) того факту, що суб’єкти господарювання не зазнають на ринку значної конкуренції. Оскільки поняття «значна конкуренція» до певної міри має ознаки невизначеності: у будь–якому разі не має чітких кордонів, за межами яких конкуренція стає значною [24, с. 9–10].

Останнім часом у практиці дуже актуальною стає проблема розмежування проявів колективної антиконкурентної діяльності з об’єктивно обумовленою економічною ситуацією на ринку паралельною поведінкою [28, с. 62]. Спільною рисою антиконкурентних узгоджених дій і паралельної поведінки є послаблення змагальності між їх учасниками. В той самий час головна відмінність між зазначеними видами колективної діяльності на товарних ринках полягає у тому, що антиконкурентні узгоджені дії обумовлюються спільними антиконкурентними домовленнностями (формальними чи неформальними) між суб’єктами господарювання, а паралельна поведінка передбачає самостійність кожного суб’єкта господарювання у визначенні власної конкурентної поведінки на ринку.

Встановлення цін на однаковому рівні може бути наслідком не лише порушення конкурентного законодавства, а ціною, яка склалася через об’єктивно існуючі ринкові процеси і не спрямована на обмеження чи спотворення конкуренції на ринку, порушення прав споживачів. У кожному випадку остаточний висновок щодо правомірності чи неправомірності певних колективних дій на ринку потребує ретельного дослідження стану ринку за відповідний період часу та врахування особливостей функціонування окремих ринків. Проведення такого дослідження лише силами фахівців АМК України може бути дуже довготривалим та ускладнюватися за рахунок специфіки окремих товарних ринків. Питання може бути вирішено за рахунок залучення до участі у найбільш складних дослідженнях незалежних експертів чи спеціалізованих фірм.

На практиці досить часто виникає необхідність розмежування антиконкурентних узгоджених дій як порушення та передбачених чинним законодавством (легальних) обмежень прав сторін господарського договору. Зокрема, набуває поширення практика укладання цивільно-правових договорів (наприклад, про реалізацію нафтопродуктів на умовах комісії), які за певних умов можуть призвести до антиконкурентного ефекту, передусім до обмеження конкуренції на регіональних ринках. Такі узгоджені дії у разі, якщо вони призвели до негативних для конкуренції наслідків, можуть бути визнані антиконкурентними. Але той факт, що антиконкурентні узгоджені дії охоплюють різні форми та прояви, не зазначає, що ними слід вважати будь-які обмеження прав, передбачені сторонами у господарському договорі [29, с. 58]. Деякі обмеження у підприємницькому договорі можуть бути передбачені (тобто, дозволені) чинним законодавством [16]. Наприклад, згідно із пунктом 1 ч. 1 статті 1122 Цивільного кодексу України у договорі комерційної концесії як особлива умова може бути передбачений обов’язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території. Відповідно до пунктів 2, 3, 4 ч. 1 статті 1122 Цивільного кодексу України у договорі комерційної концесії можуть бути передбачені: обов’язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору щодо підприємницької діяльності, яку здійснює користувач із використанням наданих правоволодільцем прав; обов’язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця; обов’язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.

Таким чином, при вирішенні питань щодо правомірності чи неправомірності певних обмежувальних умов у підприємницькому договорі необхідно враховувати їх специфіку, а також приписи та дозволи правових норм, які регулюють конкретні цивільні чи підприємницькі відносини.

Істотним недоліком чинного конкурентного законодавства безумовно є відсутність правової регламентації порядку вилучення та арешту доказів у справах про порушення конкурентного законодавства.

Відповідно до статті 44 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органам АМК України надано право вилучати письмові та речові докази, а у разі неможливості їх вилучення, накладати на них арешт. Проте на даний час процедури вилучення та арешту доказів, як і порядок взаємодії при проведенні вказаних дій між органами АМК України та Міністерства внутрішніх справ України не врегульовано відповідними нормативними актами. Таким чином, практична реалізація прав, передбачених статтею 44 Закону України «Про захист економічної конкуренції», на сьогодні неможлива.

Недосконалою є також практика застосування до керівників суб’єктів господарювання адміністративної відповідальності за конкурентні правопорушення та незначний розмір відповідних штрафів.

З об’єктивних причин у більшості випадків притягнення вказаних керівників до адміністративної відповідальності згідно із статтями 164–3, 166–1 та 166–2, 166-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення є дуже складним (далі – КУпАП) [30]. Відповідно до статті 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладене не пізніше 2 місяців з дня вчинення порушення, а при триваючому порушенні – не пізніше 2 місяців з дня його виявлення. Як правило, розгляд справи про порушення конкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій або зловживання спільним (колективним) монопольним становищем на ринку потребує значного часу. Зазвичай процес розслідування перевищує вказаний вище строк у 2 місяці. Це обмовлено об’єктивними факторами, які відображають специфіку даного виду справ, а саме – відсутністю у більшості випадків прямих доказів порушення, необхідністю проведення обов’язкового у таких справах дослідження стану відповідного товарного ринку, наявністю значної кількості співвідповідачів у справі та значним обсягом документації цих співвідповідачів, яка підлягає опрацюванню та аналізу при розгляді справи. Винятком може бути лише випадок виявлення антиконкурентної змови, втіленої у письмовому договорі.

Крім цього, для застосування адміністративної відповідальності за статтею 164–3, 166–1 чи 166–2, 166-3 КУпАП до фізичної особи – керівника суб’єкта господарювання необхідним є доведення антиконкурентного наміру порушника (суб’єктивний критерій). Це є досить складним. Побудова доказової бази на підтвердження існування вказаного наміру потребує доопрацювання матеріалів справи про порушення конкурентного законодавства у вигляді зловживання спільним (колективним) монопольним становищем чи антиконкурентних узгоджених дій на ринку, оскільки суб’єктивний критерій – антиконкурентний намір не є елементом вказаних порушень за Законом України «Про захист економічної конкуренції» .

Все це зумовлює необхідність уніфікації та систематизації конкурентного законодавства України.

Систематизацію конкурентного законодавства України можна визначити як процес впорядкування чинних юридичних актів у сфері конкуренції, приведення їх до певної, внутрішньоузгодженої системи відповідно до об’єктивних потреб розвитку конкурентних відносин. Головною метою систематизації конкурентного законодавства є забезпечення єдності та узгодженості чинних нормативних актів, визначення та остаточне закріплення юридичних, економічних та організаційних засад розвитку та захисту економічної конкуренції в Україні. Водночас йдеться не лише про упорядкування нормативно-правового масиву з питань конкуренції, але й про уніфікацію категоріального апарату конкурентного законодавства, забезпечення єдності термінологічного оформлення нормативних актів [31 c. 272].

Систематизація законодавства взагалі та конкурентного законодавства зокрема спрямована на вирішення певних завдань [31 c. 271–273, 32]: вдосконалення правового регулювання, забезпечення підвищення ефективності правового регулювання конкурентних відносин, що виникають між суб’єктами господарської діяльності, між ними і державою, як в особі певних органів державного управління, так і в особі державних підприємницьких структур, підвищення правової культури населення шляхом проведення роз’яснювальної роботи з боку Антимонопольного комітету України, так і інших органів (проведення «круглих» столів, семінарів) та ін.

Вирішення зазначених та інших завдань передбачає різні за своєю формою та змістом засоби систематизації нормативно-правового матеріалу, які можуть відрізнятися один від одного ступенем офіційності, глибиною розробленості, узагальненнями, остаточними результатами [33].

Важливим напрямом систематизації конкурентного законодавства повинно також стати всеохоплююче узгодження термінології українського законодавства у сфері конкуренції. Особливістю конкурентного законодавства є і те, що більшість дефінітивних норм та оціночних категорій, що містяться в конкурентному законодавстві України, не мають національного підґрунття і були запозичені з інших правових систем.

Використання таких понять («чесні» або «добрі» звичаї, «введення в оману» , «значне обмеження конкуренції» та ін.) у західній правовій доктрині базується на багаторічній практиці їх застосування, завдяки якій сформувалися певні моделі їх реалізації. В Україні подібний досвід відсутній і тому важливим напрямом вдосконалення конкурентного законодавства є адаптація і уніфікація понятійного апарату конкурентного законодавства в межах національного права.

Крім того, одночасно з проведенням систематизації конкурентного законодавства повинна відбуватися і гармонізація українського конкурентного законодавства з європейським та міжнародним законодавством з питань конкуренції [33, 34].

У сучасних умовах розвитку міжнародних економічних відносин великий вплив на конкурентне законодавство має уніфікація норм матеріального права в сфері захисту конкуренції в межах СНД та реалізація положень інших як двосторонніх, так і багатосторонніх угод, спрямованих на розвиток і захист економічної конкуренції. Співробітництво країн СНД з питань розвитку та захисту конкуренції грунтується на положеннях низки документів: Договорів «Про принципи зближення господарського законодавства» від 09.11.1992 р., «Про здійснення узгодженої антимонопольної політики» від 12.03.1993 р. [36], «Про створення зони вільної торгівлі» від 15.04.1994 р. (зі змінами та доповненнями), Угоди «Про співробітництво у сфері інвестиційної діяльності» від 24.12.1994 р., Договору «Про проведення узгодженої антимонопольної політики» від 25.01.2000 року [37], Угоди «Про основні напрямки співпраці держав СНД у сфері захисту прав споживачів» від 25.01.2000 р. та ін. [38].

Усі ці документи прийняті для реалізації єдиної мети – усунення негативних факторів, що значно впливають на розвиток торгівлі та економічного розвитку і спрямовані на уніфікацію нормативних актів з питань конкуренції, здійснення ефективної міждержавної конкурентної політики. Договір «Про проведення узгодженої антимонопольної політики» від 25.01.2000 р. (замінив аналогічний Договір від 23.12.1993 р.) визначає основні поняття антимонопольної політики, мету і завдання антимонопольної політики, визначає загальні принципи конкуренції, закладає підвалини співпраці держав СНД у сфері обмеження монополістичної діяльності та недобросовісної конкуренції (див. Додаток 1 до Договору). Крім того, відповідно до статті 4 Договору реалізація положень Договору покладається на наднаціональний спеціально створений орган – Міждержавну Раду з антимонопольної політики [39]. Питання захисту конкуренції вирішуються між Україною та іншими країнами на основі двосторонніх угод.

Особливе місце серед міжнародних угод України займає Угода про партнерство і співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами (ратифікована 10.11.1994 р.) [40], а також Програма інтеграції України до ЄС [41] Відповідно до Угоди Україна і Європейські Співтовариства узгоджують національні законодавства з питань конкуренції; утримуються від надання державної допомоги підприємствам, виробництву товарів або наданню послуг, які спотворюють або загрожують обмежити конкуренцію; обмінюються інформацією стосовно власних схем допомоги; не вживають будь-яких заходів, що можуть негативно вплинути на торгівлю між країнами; в рамках Комітету з питань співробітництва проводять консультації з питань конкуренції; надають допомогу в розробці правил конкуренції. Крім того, відповідно до статті 51 Угоди Україна зобов’язалася привести чинне конкурентне законодавство до відповідності з законодавством ЄС. Європейські Співтовариства відповідно до Угоди зобов’язалися надавати Україні необхідну допомогу у створенні конкурентного законодавства та реалізації взятих на себе зобов’язань, зокрема шляхом: обміну експертами, надання інформації стосовно відповідного законодавства, організації та проведення семінарів, організації професійної підготовки та ін.

Значний вплив на розвиток конкурентного законодавства України мають також норми міжнародних договорів, що визначають міжнародну політику в галузі конкуренції, укладені в межах СОТ, зокрема це: Комплекс узгоджених на багатосторонній основі дій та справедливих принципів та правил для контролю за обмежувальною діловою практикою» [42], Угоди, прийняті на Уругвайському раунді багатосторонніх торгових переговорів (ГАТС, ТРІПС та ін.) [43, 44]. У сучасних умовах обговорюються різні рівні та форми потенційної міждержавної взаємодії з питань захисту економічної конкуренції. Один із підходів полягає в переважному розвитку двостороннього співробітництва антимонопольних органів із застосуванням принципу взаємної ввічливості (positive comity). Відповідно до цього принципу країна, яка одержала запит іншої країни щодо розслідування антиконкурентних дій, які здійснюються на її (першої сторони) території, повинна неупереджено розглянути цю справу відповідно до своєї юрисдикції.

Інший підхід полягає в добровільному зближенні конкурентних законодавств і політик різних держав (на базі принципів, які розробляються ОЕСР і ЮНКТАД) [45].

Третій підхід передбачає підготовку багатосторонньої угоди з конкурентної політики в рамках СОТ.

Беручи до уваги універсальний характер СОТ, яка має багатий досвід міжнародно-правового регулювання з широкого кола економічних питань і унікальний механізм врегулювання міждержавних спорів, а також враховуючи обов’язковий характер рішень, які приймаються у СОТ, логічно припустити, що формування міжнародних норм у сфері захисту економічної конкуренції відбуватиметься переважно в рамках саме цієї організації.

Загальною головною перешкодою до досягнення взаєморозуміння з питань багатостороннього регулювання відносин, пов’язаних із захистом економічної конкуренції, можна вважати дві обставини: суттєві розходження в рівнях і форматах національного регулювання конкурентних відносин і приватно-підприємницький характер антиконкурентної практики [44].

Внесені міжнародними експертами пропозиції стосовно характеру Угоди СОТ є дуже диференційованими, однак вони, як правило, містять базисні положення, які збігаються з позицією Європейського Союзу. Це, насамперед, зобов’язання держав мати і застосовувати антимонопольне законодавство, недискримінаційний характер антимонопольного законодавства, його прозорість, певні принципи взаємодії антимонопольних органів, механізм розв’язання спорів, обмежений контролем відповідно до взятих державами зобов’язань.

Слід зазначити, що така авторитетна організація як ОЕСР не заперечує можливості укладення багатосторонньої Угоди з конкурентної політики в рамках СОТ (незважаючи на значну диференціацію в поглядах країн-членів). Підхід ОЕСР полягає в тому, що Угода СОТ не повинна ставити за мету уніфікацію міжнародного конкурентного законодавства. Угода повинна включати обмежений перелік базисних принципів (таких як недискримінація), які підпадають під міжнародний механізм врегулювання спорів і певні «загальні підходи» (як, наприклад, методологію оцінки злиттів), які не підпадають під механізм врегулювання спорів. Секретаріат робочої групи ОЕСР з торгівлі та конкуренції представив у червні 1999 р. на міжнародній конференції в Парижі документ [45], в якому наведено основні підходи до можливої Угоди СОТ щодо конкуренції. Пропонується, щоб Угода містила «базисні принципи» («core principles»), «загальні стандарти» («common standards») і «загальні підходи» («common approaches»).

Приєднання України до СОТ ставитть на порядок денний питання уніфікації законодавства України до вимог цієї організації, а також відкриває для суб’?єктів господарювання можливості використання міжнародних регуляторів для захисту прав та законних ітересів учасників конкурентних правовідносин.

Одним із актуальних аспектів удосконалення чинного конкурентного законодавства є необхідність створення ефективного механізму контролю за наданням державної допомоги. Це пов’язано з можливістю надання державою преференцій деяким суб’єктам господарювання, що призводить до спотворення конкуренції. Таким чином, контроль за наданням державної допомоги є одним із видів захисту економічної конкуренції. Досвід, накопичений Європейським Союзом у цій галузі, є дуже цікавим і корисним для України, яка має на меті вступ до Євросоюзу.

Загальний підхід країн – членів Європейського Союзу до політики у сфері державної допомоги визначено у Римському договорі про заснування Європейського Співтовариства де визначено, що надання підприємствам допомоги з державних коштів підлягає контролю. У Договорі зазначено, що «державна допомога, яка спотворює конкуренцію або становить загрозу конкуренції внаслідок надання переваг окремим підприємствам чи виробництву окремих товарів та впливає на результати торгівлі між країнами-членами ЄС є несумісною з існуванням спільного ринку» [46]. Відповідно до положень Римського договору забороняється будь-яка державна допомога, що призводить до спотворення конкуренції в межах спільного ринку. Проте повністю програми підтримки, якщо на їх здійснення отримана згода Єврокомісії, не виключаються. Деякі заходи підтримки підприємств, спрямовані на коригування провалів ринку, визнано допустимими. Такий підхід до політики державної допомоги в ЄС забезпечує певну гнучкість та може коригуватися залежно від економічного розвитку країн-членів та національних економічних пріоритетів (наприклад, підтримка малих та середніх підприємств або вирішення проблем працевлаштування).

Необхідність отримання згоди на окремі форми державної допомоги підприємствам вимагала створення адекватної системи контролю. Отже, відповідно до статті 92 (88) Римського договору Європейська комісія була уповноважена здійснювати постійний нагляд за діючими національними системами надання допомоги у співпраці з країнами-членами. Країни ЄС зобов’язувались інформувати Комісію про наміри запровадження нових чи про зміни існуючих програм допомоги, вони не могли вводити програми в дію до затвердження їх Комісією (принцип «stand still»). Також у статті 92 Римського договору міститься опис порядку дій Комісії в разі, якщо буде виявлено, що державна допомога суперечить принципам спільного ринку або надається у спосіб, що не відповідає її характеру.

Для України вкрай важливим є реформування політики надання державної допомоги. Вивчення досвіду ЄС, а особливо країн, які недавно стали членами Співтовариства (насамперед Польщі) є першочерговим завданням [47, 48]. Розробка нормативних актів щодо контролю за наданням державної допомоги має відбуватись після детального і поглибленного вивчення шляхів реалізації зазначеного питання в розвинених країнах. Можна зробити висновок, що розробка українських нормативних актів щодо контролю за наданням державної допомоги буде мати такі позитивні аспекти: дозволить наблизити українські економіко-правові реалії до реалій ЄС, буде сприяти адаптації вітчизняного законодавства до законодавства Європейського Союзу, одну з перешкод на шляху вступу України до ЄС буде подолано.

Виходячи з цього, не виникає сумніву в тому, що на сьогодні є актуальною потреба у створенні нових механізмів регулювання відносин конкуренції на світовому рівні. Зрозуміло, що без конкуренції на внутрішньому ринку неможливо досягнути рентабельності та ефективності галузей економіки, які можуть стати конкурентоспроможними на світовому рівні. Впорядкування державної допомоги є одним із зобов’язань, прийнятих Україною в межах Угоди про партнерство і співробітництво з Європейським Співтовариством [40]. При цьому йдеться не про припинення державної допомоги, а про її впорядкування, створення прозорих механізмів такої допомоги, недопущення або мінімізація антиконкурентних наслідків її надання. Згідно з вимогами СОТ надання державної підтримки не повинно негативно впливати на конкуренцію у торгівлі і при цьому повинна відбуватися трансформація державної підтримки шляхом її поступового скорочення. Значним зрушенням на шляху вирішення цього питання стала розробка Міністерством економіки проекту Концепції надання державної допомоги окремим суб’єктам господарювання, яка була погоджена Антимонопольним комітетом. За дорученням Кабінету Міністрів України Антимонопольний комітет визначено головним розробником проекту Закону України «Про державу допомогу» [49]. На жаль цей проект не був реалізований, так само як і Закон України «Про внесення змін і доповнень до Закону України «Про захист економічної конкуренції», яким передбачалося впорядкувати це питання [50–52]. Законодавче закріплення поняття, форм та методів державного контролю за наданням державної допомоги є важливим елементом утвердження України як країни з ринковою економікою та сприятиме адаптації національного законодавства до вимог законодавства ЄС.

Варто відзначити, що вдосконалення конкурентного законодавства – це процес цивілізаційний. Саме тому з розвитком суспільних відносин конкурентне законодавство буде змінюватись. Головним завданням держави на цьому етапі стає створення надійної та ефективної системи захисту економічної конкуренції, узгодження та уніфікація положень чинних нормативних актів з питань підтримки і захисту економічної конкуренції. Процеси глобалізації світової економіки ставлять на порядок денний питання гармонізації конкурентного законодавства України з вимогами та стандартами СОТ та ЄС.

< Назад   Вперед >
Содержание