А А ПИЛEНКО ПРАВО ИЗОБРEТАТEЛЯ 10

~------------------- >er 4P'^
' Часть § 92 была напечатана в "Праве", 1901, стр 1100 и 1101
257

А.А. Пиленко
Теоретическая же ценность данного мной определения сводится к двум следующим (скромным) моментам. Во-первых, мне кажется, что введенный мною отличительный признак позволит связать воедино такие части патентного права, которые доныне излагаются в виде рассыпанной храмины. Учения о комбинационных и субституционных изобретениях, о патентных эквивалентах, о законе "равных расстояний" и, наконец, о самой юридической сущности патентного права могут получить несколько иное, чем обыкновенно, и притом для всех них общее освещение. А в таком сведении всего богатого материала к одному общему центру нельзя не видеть некоторого методологического удобства. Итак, данное мною определение, во-первых, позволит объединить все изложение одной общей руководящей идеей.
Во-вторых, оно позволит до некоторой степени углубить изложение, дав точку опоры для построения любопытных аналогий с обширной родственной областью авторского права'. Патентное [право] и авторское право являются в такой степени близнецами, что можно удивляться безразличию, с которым писатели одной области обыкновенно взирают на труды другой. К о h 1 е г в любопытной заметке2 эскизно намечает родственную связь двух институтов. Но ни сам он, ни иной кто, насколько мне известно, не использовали до сих пор той богатой, золотоносной жилы, которая кроется в указании на такую аналогию. Учения о лицензиях, об объекте патентного права, и в особенности о контрафакции могут с пользой для себя допускать экскурсы в область авторского права. Творчество художественное и творчество техническое, в сущности своей, одинаковы - и потому для развития обеих родственных областей полезно будет, если основные определения будут подчеркивать общность исходного принципа, намечая тем самым и желательность совместной работы3.
Итак, во-вторых, указанное определение позволит строить полезные аналогии, подчеркивая близость институтов авторского и патентного права.
Такова может быть ценность данного мной субъективного определения понятия изобретения.
1 Ср выше, кн I, гл 1, III, passim
2 Gewerbhcher Rechtsschutz, I, стр 3-4
3 По странному заблуждению, объяснимому лишь историческими причинами (ср §§ 33-34), Klostermann, наоборот, подчеркивает различия двух областей и их будто бы принципиальное несходство Busch's Archiv, XXXV, стр 39 Та же точка зрения у О Wachter, Autorrecht, 1875
258

Право изобретателя
1 -* .s <
TV
1 "s, я Ж Т Г! ( '"" ,
§ 94. Изобретение есть решение требующей творчества утилитарной проблемы*.
Изобретение есть, следовательно, прежде всего решение проблемы. Во всякой технической деятельности нужно различать три стадии', постановку вопроса (проблема), - решение проблемы (изобретение), - осуществление на практике найденного решения.
Изобретение не нужно смешивать ни с постановкой проблемы2, ни с практическим осуществлением найденной идеи. Под постановкой технической проблемы нужно понимать указание на существование неудовлетворенной материальной потребности, а под решением ее - сопоставление потребности с определенными средствами, могущими ее удовлетворить. Понятие проблемы поэтому совпадает с понятием результата, достигнутого изобретением: идя сверху вниз, мы говорим о проблеме, решенной изобретателями, а идя снизу вверх, - о результате, достигнутом посредством изобретения
Когда Гёте писал:
*' "Wusste nicht, was sie Besseres erfinden konnten, Als wenn die Lichter ohne Putzen brennten"
- то он ставил техническую проблему, которая была решена изобретением стеарина.
Основной принцип, на котором зиждется все патентное право, гласит, что проблемы (результаты) не патентуются3. Такого рода правило является совершенно необходимым: иначе пришлось бы давать невероятно широкие исключительные права на удовлетворение
* "Far erne Erfindung wird als wesentlich em gewisser Nutzoffekt und zwar als Ausfluss emer schopfenschen Idee angesehen werdcn mUssen" H G Zurich, Dill v Mtlller, 24 сентября 1897,Gew Rechts, 1898 г , стр 117
1 П Энгельмепер, Избретения и привилегии, Москва, 1897, стр 16 и ел , J Kohler, Handbuch, стр 133 и ел , Robinson, I, стр 116 и ел , Kohler вводит еще четвертую стадию, спекуляцию, т е "абстрактную идею, что данный поступок может быть достигнут данным путем" Совершенно излишняя тонкость, ничего не дающая для уяснения дела - Ср, в несколько ином смысле, его же Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр 33-38 "To suggest that a given result may be obtained, without indicating the method of obtaining it, is not invention" Graham v Gammon (1877), Robinson, I, crp 123, прим 2 Schanze, Problem, Pnnzip und Hypotheso in ihrer patentrechtlichen Bedeutung, в Gew Rechtsschutz, 1898, стр 161 и ел
259

А.А. Пиленко
всеми мыслимыми способами данной человеческой потребности1. Поэтому изобретателю Лемаршану невозможно было обеспечить себе исключительное право приготовлять невзрезанные сардинки без косточек, так как оказалось, что того же результата можно достигнуть двумя совершенно различными путями2. Точно так же нельзя было бы получить патент на измерение времени3, - на новый тембр музыкальных звуков4, - на увеличение дальности полета снаряда, - на уничтожение накипи в паровых котлах, - на кирпичи малого удельного веса5, - на предупреждение скольжения верховых лошадей6, - на употребление оси велосипедного колеса для производства электрического тока7 и т.д.
Одно из русских постановлений совершенно правильно отклоняет просьбу о привилегии на такое предложение, которое составляет не оконченное изобретение, а лишь "тему для такового, неоднократно возникавшую со времени изобретения электровоза Гейлемана".
Определение немецкого Патентамта 30 ноября 1895 г., в коем сказано, что "изобретение часто заключается не в решении данной проблемы, а просто в постановке этой последней"8, не может быть приводимо как доказательство возможности иного ответа на указанный выше во-
' Вопрос о том, можно ли получить патент на технический результат подробно обсуждался в литературе по поводу итальянского решения (Milan, 22 мая 1888, Everitt Percival v. Valentini) об автоматических весах, допускающих взвевшивание при опускании в отверстие определенной монеты (см. Propr. Ind., V, ? 1). В этом решении суд признал патентоспособным сочетание определенного механизма с данной целью (результатом) и обвинил в контрафакции ответчика, достигавшего того же результата, но при помощи иного механизма. "Когда эта идея (автоматического взвешивания) была реализована в виде определенного механизма, она несомненно овеществилась и сделалась патентоспособной". Развивая эту теорию, Amar (Lettre d'ltalie, "Le resultat industnel comme objet d'un brevet d'invention", Ibidem, стр. 8) утверждает, что "всякий, кто найдет способ достигнуть такого результата, ко-
•' торый ранее не был возможен, - может требовать патентной защиты на этот результат". Против этого парадоксального утверждения были сделаны вполне убедительные возражения Picard'oM ("Le resultat n'est jamais brevetable", Ibidem, стр. 31) и КоЫег'ом в Lettre d'AJlemagne, Ibidem, стр. 84 Цитированное решение было кассировано 20 августа 1889 г., ср. Propr Ind., VI, стр. 126. - Ср. английское решение по тому же делу, 20 марта 1889, Ibidem, V, стр. 132. Ср. прекрасные замечания у Fr. Cotarelh, La questione delle billance automatiche dmanzi ai tribunal!, Venezia, 1890, в особенности, стр. 16-21.
2 Cassation, 17 июля 1866 г., Pataille, Annales, XIII, стр. 38.
3 Whittemore v. Cutter (1813), Robinson, I, стр. 137, пр. 1.
4 Mamie, I, стр. 20. , ,,, >,| ,, t ,":"я.О' Ч i.j
5 Из русской практики.
6 Ср. доклад Barthelemy при обсуждении франц. закона 1844 г., Moniteur officiel, 1843, supl. n°81,crp. 543.
7 Ср. Cassation, 17 апреля 1868 г., Pataille, Annales, XVI, стр, 280. - Ср. Paris 4 мая 1860 г., "tissu plus solide", Picardet Olin, Traite etc., стр. 156. - Ср. Paris, 12 декабря 1885 г., Pataille, Annales, XXXII, стр. 105. - Ср. Lyon, 26 июля 1860 г., Ibidem, VI, стр. 418.
8 Carets, XI, стр. 23. r ,,,,,..,
260

Право изобретателя
прос: полный текст определения показывает, что в цитированном случае мы имеем дело с неудачно формулированной мыслью, так как изобретение, несомненно, заключалось в указании, какого рода подножка наиболее удовлетворяет данной потребности швеи1.
Было бы, однако, ошибочно возводить указанный тезис в абсолютное правило, предписываемое будто бы самою сущностью вещей: Robinson2, например, подробно распространяется о невозможности выдать патент на удовлетворение данной потребности, ввиду того, что "не изобретатель ее создал" (idea of end never generated by the inventor). Его соображения могли бы быть, конечно, с успехом применены и к способам удовлетворения потребности (ср. у него же, стр. 134, прим. 1). С точки зрения Natur der Sache, ничто не препятствует выдать патент на передачу образцов на расстояние; если таких патентов не дают, то только из соображений целесообразности, дабы по возможности урезать права держателей исключительных монополий.
Из только что указанного основного принципа вытекают два главных следствия, а именно: 1) наличность одного или нескольких общеизвестных способов удовлетворять данной потребности не служит препятствием для признания самостоятельным изобретением иного способа удовлетворять той же потребности (иного решения той же проблемы). Если указан был определенный способ сжигать дым в печных трубах, то является самостоятельным изобретением указание на возможность иными приемами достигнуть того же результата3; и 2) иное решение той же проблемы не может быть рассматриваемо как нарушение прав первого изобретателя4.
§ 95. Изобретение есть решение проблемы.
С решением проблемы не нужно смешивать принципа, на основании которого она решается. Под последним термином я разумею следующее. Проблема, как я указывал выше, устанавливает существование неудовлетворенной потребности. Для того, чтобы удовлетворить такой потребности, необходимо, очевидно, воспользоваться какой-нибудь силой природы. Тот физический или химический закон, на основании которого происходит решение проблемы, я называю принципом изобретения. Вполне очевидно, что принцип изобретения, так же как ипроблема его, патентуем быть не может: на голый закон, на употребление данной природной силы во всех ее мыслимых применениях практически невозможно выдать монополию.
1 Ср. Kohler, Handbuch, стр. 138. ' 1
Robinson, I, стр. 133.
3 Paris, 7 февраля 1862, Pataille, Annales, VIII, стр. 249.
4 Ср. Kohler, Handbuch, стр. 137.
261

А.А. Пиленко
Итак, изобретение не совпадает ни с своей проблемой, ни со своим принципом; оно всегда является отношением принципа к проблеме.
В настоящем месте необходимо сделать небольшое отступление, дабы сопоставить полученные уже результаты с исходными посылками настоящей главы.
Указанное отношение принципа к проблеме является всегда отношением ц е л е в ы м: "д л я того чтобы удовлетворить данной потребности, нужно исходить из данного принципа". Такова формула, к которой может быть сведено каждое изобретение. Разъединяя перечисленные два элемента, мы нарушили бы и привходящий момент цели; это значит, что отыскивание как проблемы, так и принципа само по себе лишено целевой окраски. В самом деле такие тезисы, как: "человек нуждается в возможности далеко и с силой бросать снаряды" и "порох при зажигании дает громадный объем газов" - оба мыслятся в форме простого констатирования, абсолютного нетелеологического познавания. Поэтому нахождение проблемы или принципа не может составить предмета изобретения, а исключительно только открытия. Всякое изобретение, следовательно, решает утилитарную (техническую) проблему.
Этим указанием решается спорный вопрос о соотношении двух понятий открытия и изобретения (оставленный мною выше открытым, ср. § 85). Предыдущее изложение позволяет мне следующим образом сформулировать мое мнение по этому вопросу'. Открытие и изобретение являются понятиями разного порядка: изобретение есть видовое понятие по отношению к родовому понятию открытия; всякое открытие возможно использовать в различных модуляциях (ср. § 87); осложненное прохождением момента цели открытие становится изобретением. В одном много нашумевшем решении немецкого имперского суда2 высказаны именно эти принципы. Дело шло об уничтожении патента ? 10785, имевшего своим предметом способ добывания бини-тронафтольсульфокислоты. На суде было выяснено, что кислота эта и ранее имелась в отбросах, получавшихся при добывании желтой краски Марциуса; но существования ее не подозревали и потому утилизировать ее не могли. Изобретатель указал на присутствие названной кислоты в отбросах и стал ее выделять простым, неновым способом. Имперский суд признал наличность не открытия, а изобретения, так как па-тентодержатель не только установил факт существования нового про-
1 Ср. комментарий Gareis'a, стр 27 и ел.; Н. Merwm, The patentability of inventions, Boston, 1883, стр. 1-46.
2 Reichsgericht, Carets, VIII, стр. 194. . ,., .,..,,.
262

Право изобретателя
яукта, но и указал, как надо направить человеческую деятельность для того, чтобы выделять этот продукт из отбросов.
Я не считаю нужным специально полемизировать против иных, предложенных в литературе, разграничений указанных двух понятий: предшествующее изложение было достаточно подробным для того, чтобы дозволить читателю самостоятельно предугадать, как я критиковал бы каждую отдельную формулу. Для полноты изложения я только укажу вкратце, в чем эти формулы заключаются.
Приведенных соображений, прежде всего, достаточно для того, чтобы показать, почему я не могу присоединиться к тем писателям, которые вообще отрицают возможность и целесообразность разграничения двух указанных понятий: так Renouard1, Simon2, Cotarelli3, Giuliozzi e Bruscagli4H другие.
Из теорий, признающих принципиальное различие, но конструирующих его неверно, отмечу следующие варианты.
1. Наиболее часто встречается наивное разграничение "по известности": открыть-де можно дотоле неизвестный, но существовавший уже предмет, - а изобрести только вещь, ранее не существовавшую5 (Америка - печатная машина, ср. выше, § 84). М а к о л е и , например, говорит, что обычное отрицательное отношение к Макиавелли доходит до стремления изобразить этого писателя в виде изверга, "о т -крывшего существование честолюбия и изобретшего вероломство".
2. Некоторые австрийские писатели, под влиянием в высокой степени неудачного постановления ст. 1 австрийского закона 1852 г.6, конструируют понятие открытия в виде нахождения сызнова старых забытых или утраченных изобретений: так Woerz7, Ammer-
1 A. Renouard, Traite des brevets d'invention, Paris, 1844, стр. 247. ' •
2 A. Simon, Der Patentschutz mil besonderer Bertlcksichtigung der Schweiz, Bern, 1891, стр. 46. F. Cotarelli, Le privative industrial!, Cremona, 1888, стр. 6-7.
G. Giuliozzi e R. Bruscagli, II diritto di privative industrial!, Macerata, 1889, стр. 7. - Ср. E. Bosio, Le privative industrial!, Torino, 1891, стр. 31.
5 Ср. Я. Robolski, Theorie und Praxis, Berlin, 1890, стр. 22; Ch. Knight, The English Cyclopaedia, vol. IV, 1860. стр. 942; Klemschrod, Die Internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 20; Я Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 12; Die Patentfrage, KOln, 1876, стр. 64 и мн. другие, см. перечисление у Schanze, Das Recht der Erfmdungen und der Muster, Leipzig, 1900, стр. 36-39.
"Mann versteht unter Entdeckung jede Auffindung einer zwar schon in fruheren Zeiten aus-geubten, aber wider ganz verloren gegangenen oder uberhaupt einer im Inlande unbekannten mdustriellen Verfahrungsweise".
J. Gr.Ruter van Woerz, Die materiellen Grandsatze des oestorreichischen Privilegiengesetzes,
Wien, 1890, стр. 35. , M , .,"",,',", ";,
263

А.А. Пиленко
m til 1 е г ', в новое время даже Schanze2 и Kohler3. У старых практиков, которым необходимо было во что бы то ни стало объяснить как надо понимать "патентуемое открытие", упоминаемое в законе4 подобная конструкция еще может быть извинена; но к чему понадобилось К о h I e г'у называть "переизобретение" открытием, рискуя создать путаницу в терминах, я решительно не могу понять.
3. Не менее грубую ошибку можно усмотреть и в тех конструкциях, которые стараются разграничить два родственных понятия по большему и меньшему количеству содержимого в них вещественного элемента, т.е. противополагая материальные изобретения нематериальным открытиям5. Я покажу ниже, что только совершенное непонимание сущности изобретений может видеть в них наличность вещественного элемента (ср. § 96, in fine): изобретение столь же мало вещественно, как и стихотворение, драма, картина или научное открытие. Наличность же материального субстрата одинаково необходима во всех указанных случаях.
4. Четвертую и последнюю группу составляют те теоретики, которые, не отрицая принципиального отличия, конструируют его в неопределенных выражениях, не представляющих ни одного точного момента, на который бы могла направить свои удары критика. Сюда относятся такие указания, как, например: "открытие относится к изобретению, как теория к практике"6, причем научно не обосновывается различие последних двух понятий. Kohler в одном месте прибегает даже к такому критериуму: изобретатель может "gewisse Klassen sich zinspflichtig machen", "sich seine Erfmdung bezahit machen"7.
Если упомянуть еще о конструкции, проводящей границу по мо
менту творчества-созидания (см. выше, § 85), то все известные литера
туре попытки будут тем исчерпаны. i' ". 11 \, )("Л8
Для того, чтобы заключить анализ данного вопроса, мне остается упомянуть еще об одном обстоятельстве.
Утверждая, что ни принцип, ни проблема не могут быть изобретены; что всякое изобретение заключается в целевом сопоставлении про-
1 Ammermuller, в Mohl'e Zeitschrift, 1846 г, III, стр 580
2 Schanze, в Hirth's Annalen, 1897, стр 716-718
3 J Kohler, Handbuch, стр 90-91
4 У нас, к сожалению, также фигурировало это monstrum в Уставе пром , ст 167 и другие (и во всех проектах1)
5 Намеки во многих судебных решениях, напр Grenoble, 12 июня 1830, Renouard, стр 280, Mortonv The New-York Eye Infirmary, у Robinson, I, стр 180, np 2
6 L Nolle, Die Reform des deutchen Patentrechts, Tubingen, 1890, стр 10, Schanze, Ibidem, стр 679 и ел , он же, в Recht der Erfindungen, стр 75-82, Ch Knight, English Cyclopaedia, 1860, vol IV,стр 943
7 Kohler, Handbuch, стр 91
264

Право изобретателя
блемы с принципом и что открытие принципиально отличествует от изобретения, - я мог дать повод к одному недоразумению, ныне подлежащему устранению.
Логически понятия открытия и изобретения относятся к двум принципиально несхожим областям. Но практически они могут быть нередко весьма близкими, почти родственными. Некоторые открытия так близки к запросам жизни, что могут совершенно легко быть превращены в изобретения. Тому, кто открыл свойство селена придавать стеклу красноватый оттенок, должно быть тотчас же ясно, как превратить это абстрактное открытие в норму для целесоответственных действий. "Селен дает красноватый оттенок стеклу" - ergo: "для того, чтобы обесцветить зеленое стекло, нужно прибавлять к нему селен". Легкость перехода к такому изобретению нисколько не уничтожает па-тентуемости1. Точно так же открытие Рентгена само собой подсказывало, в каких направлениях свойства х-лучей могут быть утилизируемы: цели медицинского, химического, графологического, даже таможенно-полицейского исследования представлялись как бы сами собой всякому исследователю, познакомившемуся с открытием2. Но, несмотря на это, нельзя не отличать изобретения, утилизирующего свойство х-лучей для определенной цели, от открытия, констатирующего то же свойство в абсолютной форме.
До тех пор, пока нет налицо правила для человеческой деятельности- нет и изобретения. Превращение3 же чистого познания в нормативное указание может быть нередко совершенно весьма элементарной логической операцией, не уничтожая принципиального различия двух форм мышления4.
§ 96. Изобретение есть решение проблемы*.
Этот тезис, прежде всего, устраняет одну, в сущности, пустую контроверзу, в прежнее время часто появлявшуюся в патентной литературе,
1 Так Reichsgencht, 11 декабря 1897 г, в Patentblatt, 23 февраля 1898 г - Ср Robolski, Theone und Praxis des deut Patentrechts, Berlin, 1890, стр 20. 4"", ., ^n,^,u ^",A .",
2 i/- i i ., .. . пл И"" f -Mi ut>, 4" 'OT<"4 1
Kohler, Handbuch, стр 94 Cp Schanze, Recht der Erfmdungen, стр 42-63
Изобретатель выдумал применять пояс для давления на грудобрюшную преграду, рассчитывая лечить этим способом морскую болезнь Общее Присутствие увидало в его предложении лишь "открытие" Навряд ли правильно
* Schanze выставляет как особый и необходимый признак изобретения его повторяемость, указывая, что изобретатель не может называть себя таковым, пока он не в состоянии воспроизвести добытый результат, я думаю, что нет надобности специально оговаривать этот признак пока Б Шварц не сообразил, чем достигнут весь эффект взрыва, можно было говорить о происшествии, а не об изобретении как правиле для человеческой деятельности -Ср Staub, Patentrechthche EroTterungen, 1888, стр 7 и Kohler, Forschungen etc, стр 10
265

А.А. Пиленко
а именно, можно ли выдавать патенты на изобретения, явно противоречащие законам природы (напр., закону тяготения, закону инерции удельного веса и т.д.)? В проекте I была ст. 56, исключавшая из патен-тирования "изобретения, явно противоречащие законам природы"; для большей осторожности, в проекте I было прибавлено: "напр., вечные двигатели"; но даже и эта формула показалась опасной Министерству Юстиции, которое высказало тонкое "сомнение, не устраняется ли таким способом пытливость изобретателей от самых великих открытий, так как законы природы познаются постепенно"1. В возражениях своих Министерство Финансов правильно указало, что всякое сомнение будет толкуемо в пользу изобретателя2, а также, что именно у нас в России при малом развитии образования невозможно выдавать патенты и брать пошлины за "изобретения явно нелепые"3. Государственный Совет вычеркнул всю формулу, считая, что "пункт б представляется излишним, так как из смысла ст. 1 проектируемого положения явствует, что привилегии могут быть выдаваемы только на осуществимые изобретения"4.
В конце концов надо признать, что контроверза получила правильное решение при ошибочной мотивировке. Само собою разумеется, что особо упоминать в законе о "невозможных изобретениях" как о лишенных защиты, конечно, нет необходимости. Но столь же очевидно, что подобные выдумки не только не "применимы в промышленности", но еще и вовсе не составляют изобретений. В них нет решения проблемы; они не указывают, как надо поступать для того, чтобы достигнуть поставленной цели. Ошибка, конечно, не есть решение. Поэтому правильная мотивировка должна была бы ограничиться указанием на то, что все perpetua mobilia и т.п. выдумки не суть изобретения.
Практика придерживается мотивировки Государственного Совета. Она отказывает в патентах на неосуществимые выдумки, "так как вследствие недостижимости ожидаемых результатов предлагаемый двигатель не может быть причислен к изобретениям, сделанным в области промышленности"'.
Из тезиса, что изобретение есть решение проблемы, вытекают, кроме указанного выше, еще два более важных следствия; одно - положительное, а другое - отрицательное. , fjtffli" trir>' !• -иг <
1 Представление Министра Финансов, ? 5641, стр 22
2 Ibidem, стр 142
3 Ibidem, стр 142 и 36
4 Журнал ? 1 10 (Арх Госуд Совета), стр 4
* Я не делаю ссылок на номера подлинных дел Комитета по техническим делам, из коих я
черпаю указания на "практику" Эти ссылки ввиду недоступности "дел" посторонним
лицам были бы излишним балластом ~р -"i, -i >. i (tm)<-< -ли
266

Право изобретателя
Начну с последнего. Решением проблемы, как я указал выше, называется указание такого принципа, пользуясь коим как нормой деятельности можно достигнуть данного результата. Из этого следует, что изобретение не предполагает полного научного выяснения связи между причиной и получаемым следствием Изобретатель обыкновенно идет немного впереди научного деятеля: он работает с большим дерзновением и потому нередко проникает в области, еще не освещенные лучом точной науки. От него требуют, как от знахаря, только определенного указания на то, что при таких-то условиях получается такой-то результат. Поэтому было бы в высокой степени ошибочным отказывать в патенте потому, что изобретатель, например, "не умеет научно установить, путем каких реакций получает он данный результат", или (особенно часто встречаемый на практике случай!) "потому, что он, очевидно, искажает основные химические законы"1. Патент вообще не призван быть научным трактатом: пусть теоремы, основываясь на которых изобретатель строит свой прибор для вычерчивания эллипса из одного центра, неверны; если прибор действительно вычерчивает эллипс - он представляет изобретение2.
Указанное отрицательное условие нужно доводить до крайних его последствий даже и в тех случаях, когда они невыгодны для изобретателя. Например. Если изобретатель остановился на пороге изобретения и не добился результата не потому, что он стоял на неверной дороге, а потому, что он, исходя из ложных научных посылок, не поверил в возможность достижения данного результата, -он не сделал изобретения. Конкретно: сто лет тому назад Malouin выдумал способ предохранять железо от ржавчины, покрывая его слоем цинка3, но не применял его к железным трубам, за невозможностью оцинковывать их внутри; много позднее было указано, что железную трубу достаточно оцинковывать снаружи, для того чтобы устранить ржавление также и изнутри. Поэтому если бы даже и было доказано, что Malouin случайно изготовлял оцинкованные снаружи трубы, но был уверен, что они должны ржаветь внутри, то этот факт не служил бы доказательством сделанного им изобретения. Изобрел данные трубы V о 11 а, указавший, что они не ржавеют. Правильное научное объяснение не требуется от
F W Clarke, "The relation of abstract scientific research to practical invention, with srecial reference to chemistry and physics", в Celebration, стр 303-311 Cp Reichsgencht, 9 июля 1898 r, Patentblatt, 1900, crp 55 "Es kommt gar nichts darauf an ob die physicahsche Ur-cache fur die Wirkung angegeben ist Mit der Herstellung der zweckentsprechenden Emnch-2 tung war die Erfmdung gemacht"
"Indeed it not necessary that the in inventor should himself understand the abstract principle, which his invention brings unto use" Andrews v Hovey (1883), Robinson, I, стр 125 Renouard, Op cit, стр 283
267

А.А. Пиленко
добившегося результатов, а ложное - не искупает вины человека, остановившегося на полпути.
Положительное следствие может быть формулировано так. Решение проблемы относится по необходимости к миру идей. Поэтому важным началом патентного права является именно признание простой, но долгое время несознанной истины, что сущность изобретения не исчерпывается теми материальными предметами, в коих оно воплощено'. Лучше всего явствует эта истина в изобретениях, имеющих своим предметом какие-нибудь способы производства, т.е. прямо-таки лишенных материального воплощения. Но и всякая машина, орудие, прибор, аппарат индивидуализируются в патентном праве только постольку, поскольку они могут быть выражены в виде единой технологической идеи. Патент защищает не данную машину и даже не машину данной формы, а вообще машину, достигающую данного результата благодаря осуществлению данных принципов. Если ацетиленовый генератор регулируется в газообразовательной своей способности тем, что излишний газ давит на стенки сосуда с водой и тем заставляет', воду отходить от приемника с карбидом, то можно сделать бесчислен- j ное количество непохожих друг на друга приборов, которые все будут воспроизводить именно это изобретение2.
Изобретение всегда невещественно*.
§ 97. Наконец, изобретение есть творческое решение проблемы.
Нашему Положению указанный признак известен в форме требования, чтобы изобретение обладало существенной новизной3. А именно,
1J Kohler, "Die Erfmdungsconception", в Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр 41-43, он же в Ihernmg's Jahrbtlcher, XXVI, стр 424
2 R Klostermann, Das Patentgesetz filr das deutsche Reich, Berlin, 1877, стр 227 * Само изобретение невещественно, как и всякая другая идея но закон не считается с ним до тех пор, пока эта идея не облечется по крайней мере в одну из возможных форм ее овеществления В этом смысле надо понимать решение Detmold v Reves (Robinson I, стр 180) "The patent must be for thing, not for an idea merely" В этом же смысле овеществленной идеи нужно понимать неудачно выбранный у Klostermann 'а термин "Form" (Patentgesetzgebung etc, 1876, стр 16, не понят этот термин Carets ом, Patentgesetz, 1877, стр 26, наоборот, понят у Rosenthal, Patentgesetz, 1881, стр 42-43) Правильно R Wirth, "Die Abhangigkeit des Patentschutzes von der Erkenntmss der Erfmdung", в Zeitschnft fur gefterbhchen Rechtsschutz, I, стр 53 "Die Erkenntniss, welche zum Thatbestand der Erfmdung gehOrf, muss wemgstens in der Augabe der thatsachhchen ZusammengehCrigkeit ernes mdividuellen Mittels und ernes individu-ellen Erfolges gipfein" Cp Hartig, Studien, стр 132
3 На первый взгляд может показаться, что я допускаю противоречие, утверждая, с одной стороны, что понятию изобретения не имманентна новизна (ср § 88), а с другой - излагая учение о существенной новизне в отделе об анализе понятия изобретения Противоречие это - только кажущееся См ниже, § 103
268

Право изобретателя
ст. 3 гласит: "Привилегии выдаются лишь на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной или в нескольких частях, или же в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности".
А ст. 4, п. д прибавляет:
"Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовер
шенствования... д) не заключающие в себе существенной новизны
(ст. 3), а составляющие лишь незначительные видоизменения известных
уже изобретений или усовершенствований". ri-fft v I
Под существенностью нововведения надо разуметь следующее. Во всякой отрасли техники имеется много' таких задач, которые могут быть решены путем логически последовательного размышления. Каждое проведение электрического освещения в частной квартире требует преодоления некоторых, ранее в таком именно виде не встречавшихся, трудностей: знания общих законов электротехники и некоторой рутины достаточно для того, чтобы монтер, "набивши себе руку", решил такие проблемы достаточно удачно. Но все это будут приемы, "не превышающие среднего уровня того, что доступно каждому электротехнику"2. Немецкая практика обозначает такие приемы термином "handwerkmassige Gepflogenheit" или "Durchschnittsmass gewerblichen Konnens3".
В одном из новейших решений швейцарского союзного суда4 указанная категория формулирована весьма рельефно. "Не составляют изобретений, - говорит этот суд, - такие конструкции, которые не основываются на самостоятельной творческой идее, а представляют продукт технической умелости (Geschicklichkeit)... Предлагаемый корсет с прокладками из губчатого каучука представляет несомненные преимущества по сравнению с доныне известными приспособлениями того же рода, так как он дозволяет большую свободу движений и облегчает испарения. Но соответствующие свойства губчатого каучука давно были известны, и поэтому в применении этого материала именно к корсетам суд усматривает не творческое изобретение, а простую ремесленную умелость (hand-werkmassigen Kunstgriff)".
Изложенное на стр 325-329 было уже напечатано в Праве, 1901, стр 1096-1098 Reichsgericht, 5 октября 1891 г, Carets, Entecheidungen, IX, стр 32, Reichsgencht, 17 ноября 1890 г, Ibidem, стр 52
Stenographische Benchte Uber die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 15 mai 1877, Berlin, 1887, стр 5 - Cp A Seligsohn, Patentgesetz, стр 9, также критика у F Wirth, Die Reform etc , Frankfurt a M , 1883, стр 3 4 Bundesgencht, 30 марта 1900 г, Gew Rechtsschutz, 1900, стр 260
269

А.А. Пиленко
Американская практика выражается приблизительно в том же направлении'. "Не всякое улучшение может быть названо изобретением; для того, чтобы иметь право на защиту, улучшение это должно быть результатом изобретательской деятельности (inventive faculties) и возвышаться над результатами, очевидными (obvious) для всякого опытного в данной отрасли техники лица". В другом решении2: "Закон о патентах не имеет своей целью гарантировать монополию за всякий пустяк (trifling device), за всякий намек на новую идею (shadow of a shade of an idea), который был бы выдуман естественным и необходимым образом всяким другим опытным механиком, поставленным в данные обстоятельства" В массе американских решений поэтому противополагается mechanical skill и inventive skil3 и указывается, что изобретателю недостаточно проявить только "здравый рассудок"4, "знание, опытность и настойчивость"3, "умелость и такт"6, а нужно проявить "creative work", творческую работу7.
Англичане обыкновенно трактуют настоящий вопрос под не совсем точной рубрикой "Amount of invention", количество изобретения8, как будто бы недостаточно осуществить изобретательскую мысль, а нужно еще, чтобы она была крупной, важной изобретательской мыслью. Но то, что они творят под этой рубрикой, совершенно совпадает с вышеизложенными моими соображениями: "Главное внимание судьи должно быть обращено на вопрос, является ли новая выдумка столь далеко отстоящей от известного, as not naturally to suggest itself to a person turning his mind to the subject"9 (сама себя подсказывает всякому, кто станет изучать данный вопрос). И в особенности выпукло формулирована та же мысль у лорда Е s h e r 10: "Данное изобретение, конечно, ново в том смысле, что никто о нем раньше не подумал, - но стоит всмотреться в него, чтобы увидеть, что оно настолько легко и просто (easy and palpable), что всякий, подумавши о данной проблеме, нашел бы его, это изобретение сделал бы всякий болван".
Русская практика уже давно и последовательно проводила те же принципы. По одному очень интересному делу общее присутствие ко-
1 Rosenwasser v Berry (1885)
2 Atlantic Works v Brady (1883)
3 Напр , Tatham v de Kry (1852) Новейшее решение Nimmy v Commissioner, 9 декабря
1898 г, Off Gazette, 1899, crp 346 т
4 Estey v Burdett (1884), Watson v Cincinnati (1885) " .,
'Butterv Steckel(1886)
6 Smith v Elliot (1872)
7 Hohsterv Benedick MfgC° (1884) . • Al"tw * . 8 Stevens, Law of Patents, crp 80 и ел
9 Pennv Bibby(1886)
10 Edison Phonograph C° v Smith (1894) "" , ""
270

Право изобретателя
митета высказало, что "сущность прибора известна, а детали его конструкции являются вопросом ремесленной техники, разрешаемым безо всякого изобретения" По другому делу было указано, что бетонная смесь, в которой "предлагаемые добавочные вещества являются лишь нейтральными разбавителями, сообщающими основной массе те свойства, которые они имеют, а не какие-либо новые и непредвиденные", -не представляет изобретения, так как всякому технику сама собою понятна возможность добиться данного результата именно данными средствами. По тому же делу было установлено, что изобретение не может заключаться в предложении брать возможно более однородные ингредиенты, так как "очевидно, что однородность состава обусловливает и однородность изделия". В привилегии на способ карбурирования, предложенный одним изобретателем, было отказано, несмотря на новизну изобретения, так как "само собою понятно, что при карбурирова-нии газа с малой светящей способностью углеводородами с большою светящею способностью должен получиться газ с большей светимостью". Из других решений: "сущность идеи известна, а форма выполнения при помощи известных в ремесленной технике средств не представляет изобретения"; "замена петель обыкновенного деревенского рукомойника цапфами несущественна"; "устройство шкафа с особыми отделениями для железнодорожных билетов каждого класса tfe представляет изобретения". В том же смысле технический комитет отказал в выдаче привилегий капитану Я. на фарфоровую кокарду, а инженеру-механику Ш. - на способ сохранения теплоты в кирпичных печах посредством глино-соломенвой обделки их, указав, что данные изобретения не отличаются существенной новизной.
Оба просителя принесли жалобы в Правительствующий Сенат. Указ по первомоу делу гласит так : "Рассмотрев обстоятельства дела и принимая во внимание 1) что в силу ст. 3 и 4 Высочайше утвержденного 20 мая 1896 г. положения о привилегиях на изобретения и усовершенствования (сбор. узак. ? 72, ст. 798), привилегии выдаются только на такие изобретений и усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной дай нескольких своих частях, или жев своеобразном сочетании частей; Т) что в заявленной Я. к привилегированию фарфоровой кокарде не усматривается существенной новизны ни в предмете, ни в способе его изготовления, ни в придаваемых ему свойствах; 3) что вследствие сего отказ в вь-ВДаче Я. привилегии на фарфоровую кокарду представляется правильным, Прав. Сенат определяет: жалобу просителя оставить без последствий".
Второй указ воспроизводит первый, с тою только разницей, что второй аргумент гласит так: "...что в предложенном просителем спосо-
271

А.А. Пиленко
бе обделки кирпичных печей соломой, пропитанной глиной, не усматривается существенной новизны и т.д.".
Итак, необходимо признать, что в каждой отрасли техники существует много проблем, решение коих доступно всякому конструктору, не требуя привхождения технического творчества. Решения таких проблем дают в результате нечто новое, но не существенное и могут быть названы, в противоположность творческим изобретениям конструкциями1 Правительствующий Сенат совершенно правильно установил возможность противоположения этих двух категорий новых выдумок.
§ 98. Итак, существует много новых выдумок, объединяемых формулой "any fool could do it", т.е. не обладающих признаком существенности (творчества). На практике, однако, различие простых конструкций и творческих изобретений не всегда является делом легким.
Особенно часто замечается в этом направлении смешение конструкций с так называемыми маловажными изобретениями, определяемыми по их практическим результатам (ср. выше, стр. 347-348 и примеч. 2 на стр. 247). Старый Устав промышленности категорически отказывал в защите тем незначительным усовершенствованиям, которые показывают единственно остроту или изобретательность ума, но, впрочем, не обещают никакой существенной пользы" (Уст. пром., ст. 175). Можно поставить в заслугу составителям нового Положения, что они выкинули это вредное и бесцельное постановление. Раз патентное право имеет своею задачей гарантировать защиту техническому творчеству, совершенно невозможно входить в рассмотрение вопроса о том, большую или малую пользу принесло это творчество2. Раз констатирована наличность "остроты ума" (творчество), изобретатель имеет право на патент. К тому же, и с точки зрения целесообразности, защита малых изобретений является весьма полезной: техника двигается вперед как единичными великими изобретениями, так - в равной мере - и совокупностью мелких улучшений. "Пионерные изобретения", конечно, весьма полезны: но постепенное кораллообразное нарастание мелких усовершенствований также дает материал (и весьма солидный!) для технического прогресса. Если бы государство поощряло только великие изобретения, то оно тем самым убило бы энергию мелких, добросовестных работников3 и дало бы лишний толчок необузданности фантазии недоучек.
' J Kohler, "Erfindung und Contraction", в Forschungen aus dem Patentrecht, стр 29 - Cp Schanze, Das Recht etc , стр 129 и ел
2 Привилегия ? 1027 выдана на усовершенствования в ушках для пуговиц
3 Op Pearl v Ocean Mills "It may be one, which viewed in the light of the accomplished result, may seem so simple as to be obvious almost to an unskilled operative, and yet the proof may show, that this apparently simple and obvious change has produced a result which has for
272

Право изобретателя
Итак, различение конструкций и изобретений может быть формулируемо только по наличности момента творчества: как бы мало ни было по результатам усовершенствование, но раз создание его потребовало квалифицированной умственной работы - наличность изобретения не может быть отрицаема.
И это приводит меня обратно к исходному пункту моего анализа: к невозможности дать "объективное" определение понятия изобретения, -к необходимости ограничиться определением субъективным.
Изобретение должно быть творчески существенно Ему противополагаются продукты механического навыка, результаты конструктивных приемов. Ни одно из этих понятий не допускает никакого более "точного" определения: судья, один только судья может вложить в них конкретизированное содержание. И содержание это будет разным в разных условиях места и времени. То, что в С. Штатах будет, может быть, признано не превышающим уровня среднего, механического умения, - то для условий русской жизни может оказаться изобретением Скажу больше: понятие конструктивной умелости в одной и той же стране может, с течением времени, расширяться. От "опытного механика" требуют - в порядке обычного машиностроения - решения таких проблем, которые лет десять тому назад считались бы подлежащими изобретанию. "The standard of mechanical skill has been constantly raised", - говорит одно американское решение, и, следовательно, понятие изобретение параллельно суживалось. Задача, решения которой хозяин фабрики не позволил бы себе требовать от инженера, нанятого для текущей работы, через десять лет может оказаться вошедшей в число тех проблем, которых не может не решить "знающий" человек. Понятие "знающего человека" есть понятие относительное, - а в зависимости от него колеблется и уровень изобретения'.
В заключение замечу, что приведенное противоположение конструкции и изобретения не представляет ничего специфически свойственного только патентному праву: авторское право представляет в этом отношении полную аналогию. И в авторском праве защищается не вся-
years baffled the skill of mechanical, experts, eluded the search of the discoverer, and set at defiance the speculations of inventive genius"
1 Cp Gewerbekammer Salzburg, в австрийской анкете 1894 г, стр 127 "Was man vor Jahren nah dem Stande der techmschen Wlssenschaft und der angewahdten Technik ganz all-gemem als Erfmdung bezeichnen durfte, kann heute diesen Auspiuch vielleicht nicht mehr erheben, well die fortschreltenden Erkenntnisse der Naturgesetze und Natukrafte jedem tech-nisch gebildeten Fachmanne erne so weit gehende Beherrschung derselben zuganghch ge-macht haben, dass es nur emer gewissen techmschen Fmdigkeit und Geschickhchkeit bedarf, um an em Ziel zu gelangen dessen Erreichung nach dem fruheren Durchschmttsstande techmschen Wissens und Konnens als kuhne geistige Combination angestaunt wurde und auch thatsachhch nur durch aussergewOhnhche geistige Arbeit ermOglicht war"
273

А.А. Пиленко
кий манускрипт или рисунок; если автор ограничился механическим соединением уже известных литературных элементов или музыкальных мотивов, если он начертил банальный рисунок, не содержащий ничего, кроме общих мест, то он не получит защиты своих прав, так как он не создал ни литературного, ни художественного произведения. Литературным же произведением называется такое сочинение, в коем имеется наличность творчества.
ЗШГ,
§ 99. Дальнейшее изложение нескольких юридических типов изобретений должно подтвердить верность предложенного мною определения и доказать, что никакого иного, более объективного критериума (чем творчество) дать невозможно.
Может ли быть привилегируемая комбинация нескольких известных уже частей? И если да, то в каких случаях?
Под комбинационным изобретением в тесном смысле (а в широком смысле всякое изобретение является комбинацией известных элементов) разумеется такое соединение элементов, при котором они не теряют некоторой своей индивидуальности. Следующие примеры из русской практики могут показать, до каких странностей могут доходить в этом направлении искатели патентов. Просителю Ф. отказано было в выдаче привилегии на "соединение трубки с рюмкой и пробочником". "Манжетная запонка, соединенная с помещением для монет". "Соединение плоскогубцев с ножницами и шилом". "Соединение платья с часами".
Комбинационные изобретения составляют кошмар экспертов. Закон гласит о них: "Ст. 3. Привилегии выдаются... на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну... в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности". Более туманно сказать было бы трудно: своеобразное сочетание должно обладать существенной новизной.
Как же отличить патентоспособную комбинацию от непатентоспособной1?
Иностранные писатели стараются изобразить это отличие в форме противоположения двух терминов: комбинации, говорят они, заслуживают патента, а простые соединения известных элементов не заслуживают. Французы употребляют во втором случае термин juxta-
•/"" it"
1 Imray, "A combination as a subject of a patent claim", в Transactions, I, crp 130-139 и 143-158
274

Право изобретателя
position1, а американцы прибавляют еще collocation и aggregation2. Но, конечно, таким употреблением новых слов дело не решается до тех пор, пока не будут указаны точные признаки каждой категории. Одним из любимых приемов в этом направлении служит указание на взаимодействие соединенных частей3. "Комбинация есть координация индивидуальных функций, а координация необходимо предполагает изменение отдельных функций под влиянием одной на другую", - гласит руководящее американское решение4. А М a i n i ё следующим образом сводит французские решения по этому вопросу5: "В простом соединении (juxtaposition) отдельные элементы выполняют те же функции, что и до своего соединения. В комбинации же наблюдается слияние элементов, истинное их соединение (association re elle), установление общей связи и влияние каждого элемента на остальные и всех- на каждый". (Ср. решение Кастрского суда, 17 февраля 1891 г6: "необходима внутренняя связь и полезно новое взаимодействие частей".) Если откинуть из этой цитаты бессодержательные ее части и взять в ней ее основную идею, то тезис Mainie совпадает с американским. Но спрашивается: что это за взаимодействие элементов и является ли оно действительно точным отличительным признаком патентоспособных комбинаций?
Взаимодействие элементов в указанном у Mainie смысле встречается, точно говоря, только в химических процессах: но именно химические-то реакции и не подходят под то, что Mainie называет комбинационными патентами; истинные комбинационные патенты, в коих элементы сохраняют свою индивидуальность, представляют механические соединения или продуктов (ткань макинтоша), или приборов (машины). Если же утверждать, что в печатной машине отдельные части накладчика будто бы могут давать иные функции только потому, что к этой машине присоединен еще и счетчик или резательно-складывающий аппарат, - то мы получим колоссальную натяжку, сделанную исключительно для того, чтобы жизненные явления подвести под априорную теорию. Точно так же: утверждать, что функция материи как таковой изменяется от воздействия на нее слоя подклеенной резины, может только предубежденный человек. Соединение материи с резиной, конечно, дает такой результат, которого не достигали по отдельности ни резина, ни материя
^ Mamie, I, стр 152 Отрицается у Pouillet, стр 73 • и > ОЯ j ,n.
2Robmson,l,CTV 217 " ' ' ' •' ' to
3 Ср Seme, 21 июля 1885, у Pataille, Annales, XXXIII, стр 227 '
4Pickermgv Me Cullough, Ibidem, стр 216, прим 1
3 Mamie, Ibidem, стр 152 ' '""'* * *
6 Ibidem, стр 156 '",,',<&'">
т

А.А, Пиленко
(точно так же, как и "портативная" рюмка с трубкой): но в чем же заключается глубокомысленное "взаимодействие"?
Неудовлетворительность признака воздействия заставила обратиться к поискам иных критериумов. Немецкий Патентамт пробовал наметить такого рода закон1: комбинация является патентоспособным изобретением, если производимый ею эффект больше суммы эффектов отдельных частей. Положение это встречается и в американских решениях2: "Комбинация заслуживает патента, если... ее результат превышает сумму отдельных результатов и не является простым их агрегатом". Та же мысль проводится и у К о h 1 е г'а3. Мне кажется, что этот признак грешит в противоположную сторону: почти невозможно выдумать такой комбинации, которая бы не удовлетворяла такому кри-териуму. Французские судьи известны своим снисходительным отношением к патентодержателям; а между тем если выбрать из французских решений примеры комбинаций, признанных непатентоспособными, то окажется, что почти все они окажутся удовлетворяющими вышеприведенному критерию. Решением 12 мая 1893 г.4 парижский суд уничтожил патент на пояс с прикрепленными к нему "гальванодермическими пластинками". А между тем было бы натяжкой утверждать, что результат, достигнутый в этом изобретении, нисколько не превышает суммы результатов частей: носить пояс с дюжиной пластинок удобнее, легче и приятнее, чем носить двенадцать пластинок, повешенных как попало. Даже трубка в соединении с рюмкой и штопором дает такие результаты, которые превышают сумму результатов частей: взяв с собой штопор, можно быть уверенным в том, что не забыты дома ни рюмка, ни трубка; да и ценность пробочника, у которого стержень трубки служит ручкой, должна быть в силу этого обстоятельства более дешевой.
Неудобства указанного критерия (по сумме результатов) заставили искать спасения в специальном его квалифицировании. Недостаточно, чтобы комбинация имела собственный свой плюс-результат, стали говорить ученые и практики: нужна еще некоторая специальная квалификация этого плюс-результата. Но раз ступив на этот путь, юристы должны были обречь себя на бесплодие: за доказательствами я отсылаю к тем параграфам, где у меня изложено общее учение об объективных признаках поня-
1 Решение 28 октября 1860 г, Gareis, II, стр 22 и ел
2 Niles Tool Works v Belts Machine C°, Robinson, I, стр 226, прим 1 - Cp Hailes v Van Wormer, Ibidem, стр 227, прим iHHoffhianv Young, Ibidem, стр 217, прим 1
3 J Kohler, Handbuch, стр 100, 142 и ел - Cp новейшее австрийское решение К К Pat-entamt, 3 мая 1899 г, Patentblatt, 1-99, стр 207
4 Gazette du Palais, 1893, II, стр 8, Mamie, I, стр 157
276

Право изобретателя
тия изобретения. В учении о патентоспособной комбинации повторялись те же признаки, что выставлялись и вообще для понятия изобретения.
Так, чаще всего мелькает "технический результат" без столь необходимого ближайшего определения этого понятия. Сюда относятся решения Lyon, 5 января 1894 г.1, Douai, 24 февраля 1888 г.2, Paris, 18 июля 1856 г.3, Paris, 14 марта 1862 г.4 и т.д.; из американских решений: "новый полезный результат", Hailes v. Van Wormer5 (1870), Niles Tool Works v. Betts Machine C°6 (1886); из английских: "новый эффект", Huddart v. Grimshaw7 (1803); из немецких: Reichsgericht 24 июля 1881 г.8, "особый результат", Reichsgericht, 17 апреля 1880 г.9
Затем идут перечисления различных достоинств изобретения: "быстрота, точность, экономичность", Paris, 13 ноября 1841 г.10, - "быстрота, регулярность, совершенство", Paris, 18 июля 1856 г.", - "легкость производства", Paris, 9 декабря 1841 г.12, - "уменьшение расходов", Seine, 19 января 1859 г.13, - "большие гарантии, представляемые продуктом", Bruxelles, 26 января 1859 г.14, - "упрощение производства", Paris, 13 марта 1862 г.15, - "лучше и дешевле", Grane v. Price16 (1892), Murray v. Clayton17, - "прекрасные результаты", Hall v. Johnson18 (1883) и т.д.
Против всей этой оргии признаков можно возразить следующее: понятие "технический результат" представляется до сих пор совершенно не выясненным и потому не подлежащим научной критике; остальные же признаки (в особенности если дозволено их будет брать на выбор), уничтожают всякую возможность провести границу между патентоспособной и непатентоспособной комбинацией: один какой-нибудь из указанных признаков будет в наличности во всякой комбинации.
1 Mamie, I, стр 127
2 Ibidem, стр 127
3 Ibidem, стр 132 "ibidem, стр 137
5 Robinson, I, стр 220, прим 1
6 Ibidem, стр 226, прим 1
1 Stevens, стр 37 v t л" я
8 Gareis, III, стр 48 " "* *"" *
9 Gareis, I, стр 33-36
10 Mamie, стр 128 H
" Ibidem, стр 132 dn< " • < vnsnn < / . MfTU* . "' i
12 Ibidem, стр 129
13 Ibidem, стр 134
'"ibidem, стр 134 ,,!A , '
13 Ibidem, стр 137
16 Steve/is, стр 36 w
17 Wallace, стр 50 > 8K'"! N
18 Robinson, стр 220 •'' • -г"'"\ >" i. ь i
5,,-. J._

А.А. Пиленко
Мне остается повторить то, что я говорил выше: не всякая новизна, не всякая полезность, не всякая дешевизна, не всякая легкость производства являются бесспорными доказательствами наличности изобретения. Мыслима такая малая новизна, столь небольшое увеличение полезности и дешевизны и столь ничтожное облегчение производства, что отсутствие изобретения будет бросаться в глаза. Указанные объективные критериумы не дают ответа на самый главный вопрос: как велико должно быть увеличение дешевизны, полезности и легкости производства, для того, чтобы можно было говорить о наличности изобретения? И на другой, более глубокий вопрос: почему не все нововведения заслуживают патентов?
Повторяю: критериумом может быть только субъективное понятие творчества. Там, где есть творчество, и п о т о м у , что есть творчество, - дается патент.
Сам Robinson1 заключает главу о комбинациях следующим тезисом: "...2. Комбинация может быть результатом или механической сноровки и догадливости, или изобретательского искусства (творчества); только во втором случае выдается патент". В том же смысле высказываются и важные решения: Enterprise Mfg Co v. Sargent2 (1886) и Reckendorfer v. Faber3 (1874). Ср. также английское решение Davis v. Feldtman: "to create a combination".
Сошлюсь, наконец, на прекрасное решение цюрихского коммерческого суда по делу Maschinenfabrik Rilti v. H. Blank4: "Нужно рассматривать как изобретение такую комбинацию известных технических средств (для достижения известной же цели), которая основывается на оригинальной творческой идее".
§ 100. Вторым, не менее часто, чем комбинация, встречающимся типом изобретений является так называемый перенос. Под этим термином разумеется приспособление, перенесение какой-нибудь технической идеи из одной области производства - в другую, более или менее отдаленную. Пример из практики: всем известную рамочку для этикетов, привешиваемую обыкновенно на графины с винами, изобретатель приспособляет к упаковкам иных товаров и просит на такое свое изобретение привилегии.
Сказать, что всякий перенос лишен характера изобретения - невозможно. В одном известном американском деле5 судья справедливо ука-
1 Robinson, стр 228
2 Ibidem, стр 224 • '
3 Ibidem, стр 218
4 Handeisgencht ZUnch, 7 июля 1897 г, Gew Rechtsschutz, 1898, стр 115
5 Dangerfield v Jones, J and H Johnson, The patentees Manual, 1890, стр 19
278

Право изобретателя
зывал, что и винт для парохода, в сущности, представляет не что иное, как перенос в иную область той технической мысли, которая воплощается во всякой ветряной мельнице.
Однако установление точного признака, которым бы отличался перенос-изобретение от переносов иных, не патентоспособных, является делом не менее трудным, чем и для комбинаций Я не буду подробно анализировать соответствующих решений, ибо мне пришлось бы в значительной степени повторяться, но отмечу, что в этих решениях мелькают те же самые категории, с которыми мы встречались и в предыдущем параграфе.
Так, новейшее решение Reichsgericht'a, довольно подробно разбирающее вопрос о переносах, указывает на признак особенных трудностей, подлежавших устранению1: "Перенос ненового приспособления в родственную область, хотя бы и с внесением различных дополнений и улучшений, не составляет изобретения, если эти дополнения не представляли особых трудностей для сведущего человека". Тот же мотив проводится Reichsgericht'oM и в более ранних решениях2. Другое решение того же суда говорит об "особых технических или экономических результатах3". R о b о 1 s k i ссылается на неожиданность результата4. В одном русском постановлении говорится о том, что перенос данного приспособления в данную область техники "не вызывает никаких специальных деталей" и потому не представляется изобретением5. В другом решении в выдаче привилегии было отказано потому, что предлагаемый способ получения рельефных фотографий является "простым перенесением" известных (при тиснении кожи) приемов с одного вида изделий на другой, "в чем нельзя признать изобретения"
Я не буду критиковать подробно этих критериумов. Что назвать простым перенесением, а что - непростым? Я думаю, что ответ опять-таки может быть только один: перенесение считается изобретением в тех случаях, когда оно было сопряжено с изменениями, приспособлениями или преодолениями трудностей такого квалифицированного порядка, что для исполнения их надо было проявить творчество.
Так, в русской практике было отказано в привилегии на прибор для удержания от расплетения кос, потому что похожий прибор употреблялся ранее для удержания от расплетения галстуков. Или: отказано было в при-
1 Reichsgencht, 9 июля 1898, в Patentblatt, 1900, стр 55
2 "Besondere Schwiengkeiten zu Uberwmden", в Reichsgencht, 22 мая 1880 г, цит у Carets, II, стр 40 и ел Совершенно аналогичное решение Reichsgencht, 8 января 1890 г, Carets, VII, стр 74
3 Reichsgencht, 6 июля 1889 г, Carets, IX, стр 62-78
4 Robolskt, Theone etc , стр 17
5 Из подлинных дел Комитета

А.А. Пиленко

вилегии на машину для прокатки сковород, ибо похожая машина употреблялась для прокатки лопат. Или: перенос обыкновенного шпинделя, регулирующего выход паров, в обыкновенные паяльные лампы. Или: дезодорация стелек теми приемами, коими раньше дезодорировались чулки, и т.д.
Отмечу, впрочем, что в январе 1899 г. выдана привилегия на зубную щетку с добавочными щеточками из более твердой щетины, относительно коей весьма трудно говорить о творчестве, в особенности если сравнить ее с аналогичными ногтевыми щетками.
§ 101. Можно ли утверждать, что замена одного материала другим никогда не составляет изобретения? Я думаю, что по отношению к этому типу изобретений необходимо также согласиться с R e n w i с k'oM, категорически утверждающим, что "a m e r e change of material" может являться изобретением1.
Комитет придерживается обратного мнения. В одном из постановлений прямо сказано, что "прямое пользование каким-либо известным материалом для выделки известных изделий (речь шла о велосипеде из б а м б у к а) не имеет характера изобретения". Аналогичные постановления были сделаны о штемпелях из целлюлоида, о шинах из кожи, об оглоблях с обивкой не кожаной, а металлической и т.д.
Однако если вдуматься в дело, то легко понять, что и простая замена материала может иногда потребовать от изобретателя весьма значительной умственной работы. Судья Strong превосходно резюмировал разбираемый вопрос в деле Smith v. Goodyear2: "...замена материала может потребовать таких конструкционных изменений и создать такие новые свойства предмета, что ее придется признать изобретением... Она ведь может создать новый полезный результат, или увеличить производительность, или уменьшить расходы - и тогда ее нельзя будет считать чисто формальным изменением".
Критериумом творчества и только им решаются вопросы о замене материала и все аналогичные типы изобретений: изменения формы или величины3, изменения количественные4, изменения взаимного расположения частей и т.д.*
1 Renwick, Patentable Invenition, 1893, § 10.
2 Robinson, I, стр. 330-331.
3
"Предложение делать плиты очень большими". "Придание посуде для кипячения воды формы самовара". "Изменение формы коробки для спичек" (всегда ли отсутствует изобретение?). "Изменение размеров горелки" (иногда может из светлого пламени сделать синее!) - "Форма шины" (если не будет брызгать?).
4 Напр, в химических изобретениях1 Или: "усиление действия вытяжных приспособлений" - "многократное повторение известного приема" и т.д.
* К изложенному относительно учения об определении изобретения я позволю себе добавить несколько кратких замечаний о противоположении терминов изобретение -

<< Пред. стр. 10 (из 20) След. >>

Список литературы по разделу