А А ПИЛEНКО ПРАВО ИЗОБРEТАТEЛЯ 9

Der Erfmder, der von der Prioritatsfrist Gebrauch gemacht hat, sahe sich, wenigstens zum Theil,
seines Vorrechts beraubt, das ihm ganz zustlinde, wenn er das Patent gleich in alien Landern ge-
nommen hatte Dies ist offenbar das Entgegengesetze von dem, was man durch die Kxmvention
erreichen wollte. Die von Pilenco kritisirten Worte sind daher unnothig und gefabrlich.
"Es ist wunschenswerth, in dem Artikel 4 Absatz 1 die Worte "und unter Berucksichtigung der
Rechte Dritter zu streichen". J
Цитированное предложение было принято Конгрессом (Ibidem, стр. 108). 1
' От некоторых деталей, высказанных мной в 1897 г в указанной статье, я теперь отказываюсь.
2 Conference 1900, стр. 210. , - , ".,_.",_...,..
230

Право изобретателя
Вместо фикции нужно принять следующую конструкцию: право приоритета есть изменение учения о новизне. Обыкновенно новизна изобретения обсуждается по моменту заявки; право приоритета принуждает государства обсуждать новизну по иному моменту, несколько более раннему. Приоритет изменяет только учение о новизне; заявка же считается сделанной именно тогда, когда она была совершена; фикция отпадает. К этому результату приходит теперь и К о h 1 е г, отказавшийся от прежних своих взглядов1.
Изложенным я могу заключить изложение вопроса о защите изобретений в области международных сношений. Три немецкие конвенции, о которых я говорил выше (см. стр. 228), не внесли ничего идейно нового в историю разбираемого вопроса2.
Каковы бы, следовательно, ни были недостатки конвенции 1883 г., она все-таки является очень важной первой попыткой. "C'est la preface d'un livre qui va s'ouvrir et qui ne sera peut-etre ferme que dans de longues annees. C'est d'ailleurs un livre profondement honnete, et dont on n'aura a cacher aucune page"3, и г <"V,uyi > ""*йы:"да"г<-ч' •' о "" д" А,,-
§ 81. Для того, чтобы закончить настоящую главу, мне остается наметить вопрос о том положении, которое заняла по отношению к конвенции 1883 г. Р о с с и я.
Россия не примкнула и, по-видимому, не собирается примкнуть к конвенции 20 марта 1883 г. И притом я позволяю себе утверждать, что никто никогда не сумеет объяснить, почему она не примкнула к этой конвенции. Политика России в данном вопросе полна самых необъяснимых противоречий и недоразумений.
На заседании 4 ноября 1880 г. официальный представитель России, г. Небольсин, заявил4, что "он не получил точных инструкций, но думает, что русское правительство в принципе одобряет идею Союза". Когда г. Небольсин вернулся в Россию, то в докладе своем он выяснил, что России - раньше чем примкнуть к Союзу - необходимо озаботиться
------------------------------------------------ О1 , '•, 't • г /!U Ч?3/ 5^ iflKJi'VV * *f ' " ' *
'Handbuch,§§ 118-119.
2 Кроме указанной выше работы Schanze, из литературы об этих трех договорах укажу статьи в Propr. Ind : "Les Conventions en matiere de propriete industnelle conclues par 1'Allemagne avec la Suisse et 1'Italie", VIII, ? 5; "Des nouvelles conventions conclues par 1'Italie avec PAutriche-Hongrie et 1'Allemagne en matiere de propriete industrielle", VIII, ? 11; "Convention conclue entre 1'Allemagne et 1'Autriche-Hongrie en matiere de propriete industrielle", VIII, ?1.
3 Bozerian, Conference 1880, стр. 20.
4 Conference 1880, стр 22. - ' ь ., • ,i* . • "n,,;. ,-\ . ",...%•
231

А.А. Пиленко
коренным пересмотром ее внутреннего устаревшего законодательства о промышленной собственности. Этот доклад, между прочим, послужил поэтому первым толчком к пересмотру законов о товарных знаках и о привилегиях на изобретения. И в представлении Министра Финансов относительно проекта закона о товарных знаках имелись точные указания на то, что новый закон составлен так, чтобы облегчить России присоединение к Союзу 1883 г. Соответственно этому, в сентябре 1895 г., в ответ на ноту швейцарского правительства, Россия отвечала, что она не может примкнуть к Союзу 1883 г. до тех пор, пока не будет закончен пересмотр внутренних законов.
Между тем два г. позднее (в сентябре 1897 г.), когда русское правительство получило приглашение принять участие в 1-ой брюссельской конференции, оно ответило, что не считает возможным присоединиться к Союзу потому, что русское законодательство только что перед тем было пересмотрено, и что, следовательно, невозможно сызнова его ломать.
Столь же отрицательный ответ дан был и немецкому правительству, предлагавшему было заключить сепаратное соглашение'.
' Я имею возможность привести здесь неизданный проект этого соглашения, предложенный Германией: Ст. 1 [ассимиляция].
Ст. 2. "Sont assimilees aux ressortissants, tels qu'ils sont designed dans la presente Convention, toutes autres personnes qui ont leur domicile ou leur etablissement principal dans le terri-toire de Tune des Parties contractantes.
Cr. 3. Le ressortissant qui apres avoir depose une inversion, un dessin ou un modele industriel, une marque de fabrique ou de commerce dans les territoires de 1'une des Parties contractantes, pour en obtenir la protection, en effectue dgalement le depdt dans les territoires de 1'autre Par-tie contractante dans un delai de trois mois, jouira pour ce dep6t d'un droit de priorite. En consequence:
a) ce dernier depot aura la priorite sur tons les autres depot qui auront dti fails, dans les territoires de 1'autre Partie, a une date posteiieure a celle du premier depdt;
b) des fails et circonstances survenus posteiieurement a la date du premier dep6t ne sauraient enlever a 1'objet en question son caractere de nouveaute dans les territoires de 1'autre Partie. Ст 4. Le delai de priorite prevu dans Particle 3 comptera a partir de la date de la publication offlcielle de 1'enregistrement d'un dessin ou d'un modele industriel, d'un modele d'utilite, d'une marque de fabrique ou de commerce, et de la concession d'un brevet. Le jour de cette publication tie sera pas compris dans le delai.
Ст. 5. L'exploitation d'une invention ou la production d'un dessin ou modele indusriel, 1'usage d'une marque de commerce ou de fabrique dans le temtoire de 1'autre Partie contractante, an-nulera toute invalidation de protection que les lois des Parties contractantes pourraient pronon-cer centre les inventions, dessms ou modeles mdustriels et marques de commerce ou de fabrique non exploited, non produits ou non mis en usage pendant un certain delai Ст. 6. Une marque de commerce ou de fabrique etant enregistre'e dans les territoires de 1'une des Parties, L'admission au depdt de la marque dans les territoires de 1'autre Partie ne pourra Sire refiisde pour la raison que la forme esterieure et la composition de la marque ne seraient pas conformes aux lois de ce dernier pays".
Я сохранил орфографию и стиль подлинника. *. , • • "
232

Право изобретателя
Между тем если всмотреться в дело, то окажется, что мы даем в настоящее время иностранцам (за ничтожными исключениями) все те преимущества, которые гарантированы конвенцией 1883 г., и намеренно лишаем себя взаимности. Вопрос этот был подробно разработан мной в докладе, представленном конгрессу 1897 г.1 Здесь намечу лишь главные выводы.
1. Принцип ассимиляции проведен в ст. 2 Положения и во всех частных договорах о товарных знаках.
2. Принцип приоритета проведен в ст. 4 Положения и притом без всякого ограничения сроков (!). Никому другому, кроме иностранного патентодержателя, привилегия в России на то же изобретение выдана быть не может. А официальное опубликование за границей - согласно установившейся практике - не считается уничтожающим новизну (ср. кн. II, гл. 1), несмотря на количество истекшего времени.
3. Уничтожения патентов за ввоз патентованных изделий наше законодательство вовсе не знает.
4. Обязательная эксплуатация - даже для иностранцев - у нас должна начинаться не в первые три г. (как требует конвенция), а в первые пять лет (!).
5. Защита изобретений, экспонируемых на выставках (ср. стр. 226), регулируется у нас сепаратными указами.
6. Центральное учреждение для выдачи справок (ср. стр. 226) у нас имеется.
То же соответствие может быть проведено и относительно постановлений конвенции, касающихся товарных знаков2.
Таким образом, кроме одного единственного постановления3, Россия ныне уже гарантирует иностранцам больше прав, чем сколько установлено конвенцией 20 марта 1883 г. И поэтому повторяю, для меня остается совершенно непонятной тайной вопрос: почему Россия до сих пор не примкнула к Союзу 1883 г.?
^ Jahrbuch, I, стр 469-470: А1. Pilenco, "Russland und die Pariser Convention". з Ibidem, стр. 470. О солидарности, ср. стр. 225-226 и кн. III, гл. 5.

А.А. Пиленко
КНИГА ВТОРАЯ
Право на патент
ГЛАВАI
Объект права на патент (патентоспособное изобретение)
< ' ,-, ;,?'•;; Отдел первый. Учение об изобретении
I. § 82. Постановка вопроса. v "^i"fu'" ,>>\, tv < '
П. Терминологические предпосылки. §83. Открытие^
и творчество. § 84. Открытие и находка. § 85. Открытие и созидание. § 86. От
крытие и новизна. § 87. Общая терминологическая схема.
III. Критика предложенных в литературе определений понятия изобретения. § 88. Определения по моменту новизны § 89. Определения по моменту полезности. § 90. Определение по моменту "Ueberraschung" (S с h a n z e). § 91. Другие типы объективных определений § 92. Общая критика объективных определений. § 93. Научное значение определения по моменту творчества.
IV Анализ предложенного определения.: § 94. Проблема § 95 Проблема и принцип, на котором основывается ее решение. Отношение понятий изобретение и открытие. §96. Решение проблемы. § 97. Творческое решение проблемы Существенная новизна. § 98. Существенная новизна и изобретения "маловажные"
V Главнейшие юридические типы изобретений § 99. Комбинация. §100. Перенос. § 101. Замена материала и др.
§ 82. Объектом права на патент является изобретение.
Что называется изобретением?
Закон (Положение, ст. 1) говорит просто "об изобретениях и усовершенствованиях", не давая определения ни тому, ни другому понятию. В этом отношении составители нашего Положения последовали примеру' немцев, которые также предпочли "предоставить практике и науке" выра-
234 '" * " "-'

Право изобретателя
ботку точного определения1: вероятно, и те, и другие памятовали о том, что omnis definitio periculosa est. Наука не может последовать примеру законодателя и, в свою очередь, перекинуть возложенную на нее обязанность, скажем, на судей: иначе получилась бы какая-то недостойная юридическая игра в волан. Но приступая к разрешению вопроса: что называется изобретением, не нужно, однако, придавать этой проблеме слишком большого практического значения. Конечно, изложение может выиграть, если удастся свести различные его части к одной удачной и элегантной формуле: но практическое значение такой формулы все-таки останется второстепенным. Практика может работать и без точных определений, а точные определения как таковые негодны для практического употребления2.
Так как указанная выше проблема представляет значительные трудности, то я не буду усложнять ее введением дополнительных признаков. А именно, некоторые авторы, желая "сжать" свое изложение, стараются дать определение не "изобретения tout court", а сразу "п а -тентоспособного изобретения", т.е. такого изобретения, на которое может быть выдан патент3. В результате же получается не сжатость, а спутанность изложения.
§ 83. Представим себе человека, оторванного от общества. В своей жизни этот человек будет наталкиваться на ряд проблем: некоторых он совсем не заметит (по недостаточной подготовке), - на некоторые он обратит внимание, но безуспешно - наконец, определенное число этих проблем он решит. Классифицируя эти решенные им самостоятельно проблемы по трудности, мы можем расположить их в восходящем порядке, от простейших и до наиболее сложных. Последняя из решенных проблем будет критериумом для способностей данного челове-
1 Правильная точка зрения, характерная для новейшей законодательной техники Contra Gutachten Uber die vom К К Handelsmmisterium verOffenthchen Entwurfe ernes Patentge-setzes, Wien, 1894, crp 243
2 Contra, J Brunstem, Zur Reform des Erfinderrechts, Wien, 1885, стр И Ср также упрек Reichensperger'a проекту закона в заседании рейхстага 1 мая 1877 г "Die Wissenschaft und das Patentamt sollen in jedem emzelnen Falle erst erfmden, was erne Erfmdung ist" Хлесткая фраза, свидетельствующая о чрезмерном преклонении автора перед идеалом "точного" определения
3 Напр , L Bauke, Noch emmal der rezeptive Charakter der Entdeckung, в Gewerbhcher Recht-zschutz, 1900, стр 169
235

А.А. Пиленко
ка; выше ее будут лежать все те остальные, коих общим признаком будет трудность, превышающая силы данного субъекта.
Если мы затем вообразим ряд таких лестниц для ряда различных субъектов и станем эти лестницы сравнивать, то мы тотчас заметим, что они различествуют по своей высоте: одна останавливается выше, а другая - ниже. Классифицируя, в свою очередь, эти лестницы по их высоте, мы построим при неопределенно большом количестве субъектов восходящую кривую второго порядка, соответствующую различию максимального умственного напряжения разных людей. Крайние места займут с одной стороны гениальные люди, а с другой - Богом обиженные простачки, идиоты. Важным при этом является то обстоятельство, что от крайнего простачка и до крайнего гения будет идти (теоретически точно мыслимая) непрерывная восходящая линия, без скачков.
В этой непрерывной линии восходящих по трудности проблем делается, обыкновенно, одно весьма удобное с практической точки зрения подразделение. Так как было бы, очевидно, несправедливым ставить в одну категорию решение и самой высшей, и самой низшей проблемы, то принимают, что решение некоторых высших проблем требует от субъекта особенной остроты ума, особенного - ближе не определимого - качества, именуемого творчеством. Тот, кто сумел найти мысль, никому дотоле не являвшуюся, представляется толпе или существом сверхъестественным, полубогом, - или, по крайней мере, существом, одержимым! сверхъестественными, особенными силами. Он-де не просто рассуждает,! мыслит: на него находит вдохновение, он творит под влияни-| ем особого наития1.
Было бы, конечно, наивным искать объективной мерки для понятия! творчества. В каждое данное время и в каждом данном обществе сущест-1 вует установившееся словоупотребление: удачное решение известных! (этических, социальных, эстетических и т.д.) проблем предполагается! требующим квалифицированной деятельности, творчества. Какие будут эти проблемы? Что считается удачным их решением? - Эти вопросы по самому существу своему должны остаться без общего ответа. Восходящая линия проблем рассекается произвольно и изменчиво на две части: выше - творчество, ниже - рассудок, логика. И важным является при этом следующее обстоятельство: так как каждая проблема отличается от общих соседних (по нашему предположению, только бесконечно малой разницей в трудности), то и наименее трудная
1 Ср Th Ribot, Essai sur 1'imagination creatrice, Paris 1900, crp 42 и ел
236

Право изобретателя
из творческих проблем будет отличаться от высшей, нетворческой - лишь бесконечно малой разницей1
Это обстоятельство - при всей его простоте - часто упускается из виду в патентном праве, и потому я подчеркну его следующим примером. Шахматная игра представляет из себя совокупность точных правил, дозволяющих так расположить фигуры на доске, что "мат королю" будет достижим в определенное число ходов. Такие искусственные расположения фигур, именуемые "шахматными задачами", могут быть весьма различными по "трудности" Простейшей из них будет такая, в коей необходимые, скажем, три хода будут представляться вполне очевидными даже и самому неопытному игроку. Эта простейшая проблема будет, конечно, называться "шахматной задачей", так как будет удовлетворять условию: неизбежный мат после трех определенных ходов. Однако знаток игры не обратит на нее никакого внимания: в ней нет так называемой р о i n t е. Что же такое р о i n t e? - Ни один шахматный игрок не сумел бы определить это понятие. А описать его можно следующим образом: если расположить шахматные задачи в восходящем порядке их трудности, то, пропустив известное количество наиболее легких, мы натолкнемся вдруг на такую, которая, будучи минимально труднее предыдущей, все-таки представит некоторую оригинальную особенность и потребует от составителя не просто холодного рассудка, а некоторой квалифицированной находчивости Это и будет задача с pointe, облагороженная творчеством задача. Где проходит граница пуантированных и непуантированных задач? Каковы их признаки? На эти вопросы нет другого ответа, кроме: там, где привходит неопределенное, изменчивое и субъективное понятие творчества.
Итак, все проблемы, предложенные человеческой пытливости, разделяются на две неравные группы: высших и низших, в зависимости от того, требуется ли для их решения квалифицированная умственная деятельность, носящая название творчества. Если мы вернемся к тому оторванному от общества человеку, с которого мы начали наше рассуждение, и рассмотрим его индивидуальную шкалу проблем, то может оказаться, что некоторое число высших из решенных им проблем станет выше линии творчества. Человек этот, следовательно, обладает творческим умом, он творческим путем дошел до некоторого числа идей. Такие идеи, т.е. решения требующих творчества проблем, мы будем называть открытиями. Существуют ли в нашей солнечной системе планеты за Ураном? Leverrier утвердительно решает эту проблему рядом вычислений: он открывает в 1845 г. существование Нептуна, даже не видав его Какими принципами опре-
Аналогия с восходящим рядом Лейбницевских монад напрашивается сама собой!
237

А.А. Пиленко
деляются взаимоотношения тел в пространстве? Ньютон отвечает на этот вопрос и творчески открывает закон всемирного тяготения. Б. Шварц творческим актом открывает свойства пороха.
§ 84. Для того, чтобы окончательно выяснить сущность указанной мной формулы ("открытие есть решение требующей творчества проблемы") укажу три главных пункта несоответствия этой формулы с обычным словоупотреблением (я исхожу, конечно, из постулата о полной терминологической автономии автора': обыденное словоупотребление с его неточностями не связывает научного исследователя, лишь бы ясно были указаны пункты несоответствия).
Во-первых. Раз всякое открытие есть решение проблемы, то его содержанием (объектом) может быть только абстрактная идея. Поэтому предложенная формула не дозволяет говорить: он открыл острова св. Фомы,- открыл важного государственного преступника, -открыл Америку. Последнее выражение в особенности дорого обыденному языку2. Но стоит только вдуматься, чтобы увидеть, что указанные "открытия" подходят под совсем другую терминологическую категорию. Если я ищу в галерее картины Ван-Дейка, то я их не открываю, а нахожу. Точно так же я нахожу их и у старьевщика, на чердаке, в куче сора. Если я ищу спрятавшегося ребенка, то я не открываю его (как бы далеко он ни спрятался), а нахожу его (то же для преступника). Если я иду по улице, то я случайно нахожу кошелек, а не открываю его. Точно так же я нахожу тропинку, брод, болото, озеро. На озере я нахожу остров, а не открываю (здесь уже начинаются колебания в обыденной речи). Последовательно -я нахожу остров св. Фомы и Америку, а не открываю их. Очень просто указать и причину колебаний обыденной речи: Колумб действительно открыл абстрактную идею существования Америки, но самую (конкретную) Америку он нашел. Совершенно точно поэтому сказано в атласе Andre: "Neptun, entdeckt von Leverrier, 1845, aufgefunden (как вещественный объект) von Galle, 1 846".
-i
1 Поэтому, по моему мнению, весьма дурно у Schanze, Erfmdung und Entdeckung, в Hirth's
Annalen des Deutschen Reichs, 1897, crp 703 "Dass man von Entdeckung ernes Planeten,
eines Erdtheils etc nicht sprechen durfe, lasst sich doch nicht einfach dekretiren (?), der
Sprachgebrauch lasst sich nicht in solcher Weise meictern" Но тогда какая же мыслима
точная терминология9 '
2 Даже ученым, Schanze, Ibidem, 658 Н Staub, Patentrechthche ErOrterungen, Berlin, 1880, стр 5-6
т

Право изобретателя
Вещественный предмет можно только найти. Открыть можно только идею1. Оба тезиса допускают интервертирование.
§ 85. Во-вторых. Определяя открытие как творческое решение проблемы, я предполагаю, что слово "творчество" будет понимаемо не иначе как в том смысле, в каком я конструировал его в § 83, т.е. в смысле решения с особой квалификацией. Дело в том, что этот в высшей степени неопределенный термин имеет в обычном словоупотреблении, по крайней мере, еще одно распространенное значение: творчество в смысле созидания. И некоторые иностранные ученые, опираясь именно на это значение слова "творчество", указывают как на специфический признак понятия открытия на полное отсутствие в нем творческой деятельности. "Изобретение имеет продуктивный характер, как результат творческой деятельности (schOpfensche Thatigkeit); наоборот, открытие представляет простое увеличение знания"2. Или: "изобретение творит (schafft), открытие обнаруживает (enthiillt)"3. Многие идут дальше и даже самое отличие открытия от изобретения видят в наличности и неналичности момента творчества4. Не предрешая вопроса об определении понятая изобретения, я могу утверждать теперь же, что подобное отграничение двух родственных понятий несостоятельно. Оно сводится к наивной формуле: "открыть можно нечто существующее, но неизвестное, - изобрести только несуществующее"5. Стоит только забыть на минуту о классическом примере, обыкновенно иллюстрирующем приведенную формулу (Америка - паровая машина), чтобы тотчас понять всю ложность этого подкупающего своей простотой тезиса. Если предмет изобретения есть "способ производства изатина и изатин-анилида" и существо изобретения заключается в ряде химических манипуляций (перегонка, нагревание, смешивание и т.д.) -то спрашивается: что сотворил, что создал данный изобретатель?
1 Совершенно правильно у Н Dircks, Inventors and Inventions, London, 1867, стр 31 "In its limited and proper sense, Discovery is a term which applies only to the knowledge we obtain of some principle in nature Discovery in this restricted sense is widely different from its common acceptation in cases, where we speak of the discovery of planets, islands etc " Та же мысль у Capitame, Das Wesen der Erfmdung, стр 132
2 Dr Schanze, Erfmdung und Entdeckung, erne patentrechthche Untersuchung, в Hirth's An-nalenetc, 1897, стр 702
3 О Gierke, Deutsches Privatrecht etc, I Band, стр 863
4 / Kohler, Handbuch, стр 89 "Die Erfmdung ist erne Schopftmg, em Geschaffenes, sie ist nicht bloss Entdecktes, em bloss Erkanntes" Cp Mamie, I, стр З и Kohler, Forschungen etc , Mannheim, 1888, стр 20-24
5Cp Renouard, Traite, стр 246, Knight, The English Cyclopaedia, vol IV, London, 1860, стр 942 - Cp Nouguier, цит у Th Wiesemann, La theone de Г invention etc, Bruxelles, 1891, стр 5, - Cp Die Patentfrage, стр 64, С Pieper, Der Schutz der Erfindungen, etc, 1877, стр 21
239

А.А. Пиленко
Ведь не абстрактную же последовательность действий и реакций? Или, если изобретен (впервые) обыкновенный рычаг для поднимания тяжестей, то что сотворил изобретатель? Палку, кусок дерева? Брусок, подложенный под данное место рычага? Создал ли он, наконец (как нечто дотоле не существовавшее), самый принцип рычага, того рычага, который действует во всякой движущейся части человеческого скелета? Творятся в смысле "создавания, делания" только вещественные предметы: идею же сотворить в этом смысле невозможно. В области идей всякое "творчество" (техническое, художественное, научное) сводится к познаванию, что данные факторы при данных условиях будут производить данное действие, т.е. к конкретизированию общих начал закона причинной связи. В области идей вообще не существует созидания (в смысле делания чего-либо дотоле не существовавшего): нет Schaffen, а есть только Erkennen, и поэтому рассуждение о том, как относится понятие открытия к понятию творчества-созидания совершенно бесполезно; это две несоизмеримые области. Думать же, что творчество-созидание находится в каком-либо соотношении с понятием изобретения могут только те, кто забывает основную истину патентного права: всякое изобретение (точно так же, как и открытие) имеет исключительно абстрактно-идейное содержание, и с вещественным своим субстратом отождествляется только в неразвитом мышлении.
Резюмируя эти несколько туманные, но необходимые рассуждения, я могу сказать: существует два главных понимания термина "творчество"; о творчестве-созидании можно говорить лишь в области вещественных предметов'; следовательно, для определения открытия понятие творчества-созидания бесполезно; указание на то, что в открытии нет этого творчества, не двигает нас ни на шаг вперед; остается творчество как квалифицированное усилие человеческого интеллекта; отношение этого понятия к понятию открытия и выяснено в предыдущем параграфе.
* А творчество художника7 - могут мне возразить Я не стану развивать здесь всю эту сложную проблему Ограничусь тем замечанием, что созидание одинаково или отсутствует, или присутствует (выбор зависит от условий терминологических) в действиях того, кто указывает на новый закон механики, на новый аккорд или ряд аккордов, на новую, в смысле ее красоты, линию или новый этический принцип Можно условиться и говорить во всех этих случаях о творчестве-созидании, но тогда и во всяком открытии придется признать наличность такового Я преследую в данный момент лишь одну цель доказать, что между изобретением, открытием и даже искусством по этому вопросу нет различия

Право изобретателя
§ 86. В-третьих. Менее заметным, но по существу дела самым важным является последнее несоответствие данной мною формулы с обыденным словоупотреблением. А именно: определяя открытие как решение требующих творчества проблем, я намеренно оставляю в стороне признак новизны, считаемый - в обыденном словоупотреблении - необходимым пособием для выяснения понятия открытия. "Открыть можно только что-нибудь новое" - такой тезис на первый взгляд кажется сам собою разумеющимся.
Невведение признака новизны сделано мной намеренно по следующим двум главнейшим соображениям. Прежде всего потому, что новизна сама по себе является понятием в высокой степени сложным: я отсылаю к §§ 102-112, в коих мною намечены главные проблемы, вырастающие при анализирован(tm) этого понятая. Я указываю в этих параграфах, что новизна определяется двумя моментами: "определительным уровнем" и "определительным избытком"; что оба эти момента в высокой степени изменчивы; что в зависимости от определительного уровня находится "качество" новизны, а от избытка - ее "количество" и т.д. Таким образом, только наивным неведением можно объяснить те методологически-ошибочные "определения", которые более простое (логически) понятие открытия стараются объяснить гораздо более сложным понятием новизны.
Вторым соображением служило также и то обстоятельство, что введение понятия новизны в определение "открытия" привело бы к большой практической путанице, так как нам пришлось бы произвольно выделить из числа "открытий" некоторое число таких человеческих актов, которые по всей строгости логики имеют несомненное право на такой титул - если мы вернемся к нашему изолированному от общества субъекту и предположим, что он самостоятельно нашел формулу соотношения между катетами и гипотенузой прямоугольного треугольника, то мы с удобством скажем, что этот субъект сделал открытие (независимо от известности или неизвестности Пифагоровой теоремы). Отмечу, что невведение понятия новизны я отстаиваю, следовательно, не по априорным каким-либо соображениям, а просто в целях терминологической процтоты. Конечно, можно было бы ставить в зависимость "открытие" или просто "обнаружение" свойств катетов от того, есть ли еще кто-нибудь на земле, кто уже знает эти свойства. Но гораздо проще оставить новизну в стороне и сказать: дана проблема; для того, чтобы найти ее решение, надо сделать творческое усилие; данный субъект сделал это усилие; он сделал открытие. А затем вторым и совершенно самостоятельным явится вопрос о том, ново ли это открытие или нет. Замечу, что и обыденное словоупотребление,
241

А.А. Пиленко
вводя в определение открытия момент новизны, все-таки допускает contradictio in adjectis, говоря о "старых открытиях", в смысле открывания общеизвестных вещей.
В заключение намечу и причину, почему в обычном словоупотреблении часто путаются открытия с новизной. Несомненно, что субъект не может открыть то, что ему самому известно. А так как некоторая сумма знаний в каждом данном обществе (неразумно) предполагается как бы объективно известной, то поэтому и делают неосознанную ошибку, говоря: как же можно открыть данную истину, раз она всем известна? При этом забывают, что логически нет ни малейшей разницы между первым лицом, открывшим свойства безмена, и Кулибиным (самостоятельно, но много позднее), установившим тот же закон нерав-ноплечного рычага. Понятию открытия имманентна только чисто субъективная новизна.
И если я не ввожу в мое определение даже и этой последней, то и
это я делаю намеренно: не всякая субъективная новизна ведет к откры
тию. Новое есть переход ("прыжок") от известного к неизвестному; а
открытие требует прыжка усиленного (квалифицированно широкого).
Поэтому всякое открытие заключает в себе не просто субъективную но
визну, а ту широкую субъективную новизну, которая именуется
творчеством. Чь .,, j?sl ,
А это возвращает меня к отправной точке.
§ 87. Открытие есть решение требующей творчества проблемы. Открытия относятся поэтому к области чистого познавания. Всякое обретение новой идеи* увеличивает наше знание: то же можно сказать и про открытие как частный случай такого обретения. Наше знание -и только наше знание (а не, напр., умение) - увеличивается от того, что мы открываем свойства водяного пара, существование силы тяготения, соотношение между радиусом и длиной окружности и т.д.
Если бы человек обладал только разумом, то его деятельность и ограничивалась бы одними открытиями. Но деятельность наша определяется еще и моментом волевым.И под влиянием воли привходит в чистое познавание идея цели". Мы не только познаем, но и направляем приобретенные нами познания на достижение более или менее отдаленных целей. Сообразно трем исконным категориям "красоты, блага и истины",
* Я употребляю этот довольно некрасивый термин, за неимением лучшего, для обозначения нахождения всякой новой мысли как требующей творчества, так и не требующей оного. Термин же нахождение, находка я оставляю - согласно вышеизложенному -только для обретения вещественных объектов.
** "Dem Forscher ist es einerlei was er fmdet; der Techniker strebt einen bestimmten Zweck zu erreichen".
242

Право изобретателя
цели эти распадаются на три группы: ищется и достигается или прекрасное (эстетическая цель), или истинное (научная цель), или, наконец, целесообразное (утилитарная цель). Каждое абсолютное познавание может быть использовано во всех трех модуляциях.
Этот последний тезис очень часто упускается из виду. Обыкновенно считают, что каждая данная абсолютная идея ("водяной пар упруг") может быть использована только в одной модуляции ("е г g о можно его заставить двигать поршень", утилитарная модуляция). Но стоит вдуматься в дело, чтобы заметить, что в действительности каждая абсолютная идея допускает все три модуляции (иногда практически неудобные, но никогда не немыслимые). Возьмем для примера закон соотношения катетов и гипотенузы. В модуляции научной мы получим изложение (доказательство) истинности этого закона; в модуляции целесообразной - указание, как использовать этот закон для целей утилитарных, напр., для быстрого отыскивания стороны квадрата, коего поверхность равнялась бы сумме поверхностей двух других квадратов (земли, материи и т.д.); мыслима, наконец, и модуляция эстетическая, если бы какой-нибудь философ-поэт вдохновился новым обнаружением идеи закономерности и сочинил оду, в коей воспевалась бы гармония частей данной фигуры. Упругость пара также может дать материал для поэтического гимна или даже (символического) барельефа, для научного трактата и для технической выдумки (паровая машина).
Каждая из трех перечисленных модуляций может быть квалифицирована привхождением творческого элемента, и мы получим тогда соответственно: художественное произведение, научное исследование и изобретение1.
Сводя все сказанное воедино, мы получим следующую схему:
Обретение (общенеопределенный термин)
Н а х о д -к а (Вещественный объект)
Открытие (Невещественный объект)
^ >

Художественное произведение (Модуляция прекрасного)
Научное произведение (Модуляция истинного)
Изобретение (Модуляция утилитарного)
1 Ср R. Klostermann, Die Patentgesetzgebung aller bander, Berlin, 1869, crp 112; Th. Wiese-mann, La theorie de Pinvention, Bruxelles, 1891, passim.
243

А.А. Пиленко
Изобретение, таким образом, есть утилитарное творчество, или, точнее, решение утилитарной творческой проблемы1. . ;
.! •->" ' . '** • IfT ,", f ..*'<, %i
§ 88. Приведенная мною формула должна показаться неудовлетворительной главным образом с точки зрения ее малой определительности. Понятие творчества - могут мне сказать - есть понятие чисто субъективное, зависящее исключительно от личных воззрений: даже в художественных произведениях сплошь и рядом возникает вопрос о наличности или отсутствии творчества, противополагаемого "ремесленному" навыку. Зачем же искусственно создавать такие же споры в области техники, в которой мы совсем не привыкли мыслить о творчестве? И как будем мы искать творчества в работе слесаря, выдумавшего какой-нибудь особо хитрый замок? И не проще ли определить понятие изобретения какими-нибудь другими признаками, более объективными, менее зависящими от личных настроений и вкусов судящего?
Раньше чем подробно ответить на эти вопросы, я позволю себе указать, какие именно "объективные" признаки обыкновенно предлагаются для определения понятия изобретения.
На первом месте мне придется поставить понятие новизны. Оно встречается в большинстве предложенных определений. Однако нетрудно будет доказать, что введение этого объективного признака было бы и неудобно, и опасно.
Оно было бы неудобно с точки зрения терминологической точности. Вопрос о наличности или отсутствии изобретения не может обсуждаться с точки зрения наличности объективной новизны. По этому вопросу существует в литературе большая контроверза: одни ученые утверждают, что (объективная) новизна имманентна понятию изобретения2, а другие такой тезис отвер-
1 Конгресс промышленной собственности 1900 г. (Парижский) вотировал, по моему предложению, следующее определение изобретения: "L'invention est une creation, dormant un resultat iudustriel". Наиболее приближаются к этому определению формулы, предложенные у Beck v. Mannagetta, в его Erfmdungsschutz in Oesterreich, Wien, 1885, стр. 3 и в Das neue Osterreichische Patentrecht, Wien, 1897, стр. 16.
2 A. Krauss, Geist der Osterreichischen Oesetzgebung etc., Wien, 1838, стр. 21. Затем в особенности Н. Staub, Patentrechtliche EroTterungen, Berlin, 1888, kl. 8°, стр. 17-21; Johnson, The Patentees Manual, 6 ed., London, 1890, стр. 37-38; J. Rosenthal, Das Deutsche Patentge-setz, 1881, стр. 60 и 44; A. Seligsohn, Patentgesetz, Berlin, 1892, стр. 13. Очень дурно у
244

Право изобретателя
гают1. Мне кажется, что после вышеизложенного не потребуется особенно много рассуждений для того, чтобы показать, что первое мнение неправильно. Изобретению имманентна, также как и открытию, только субъективная новизна (т.е. нельзя изобрести что-нибудь уже известное самому изобретателю, но можно "изобрести" что-нибудь уже известное другому или другим людям): те авторы, которые утверждают противное, делают это в большинстве случаев просто по невдумчивости; один лишь S t a u b старается как-нибудь обосновать свое мнение; но все его аргументы сводятся к ссылке на Sprachgebrauch2. А между тем словоупотребление-то и не представляет никакой устойчивости: можно даже утверждать, что выражения: "не новое изобретение", "он изобрел всем давно известный прибор" - нисколько не режут нашего уха. А ведь эти выражения являлись бы как contradictiones in adjectis, если бы объективная новизна действительно предполагалась имманентной.
Я повторяю, однако, что с точки зрения терминологической техники введение или невведение признака новизны может обсуждаться исключительно с точки зрения удобства. Конечно, никто не может запретить ученым условиться и называть "изобретениями" только те (редко) появляющиеся новые идеи, которые решительно никому на земле раньше не приходили в голову. Точно также они были бы вольны несколько расширить терминологическое значение слова "изобретение" и отнести его к тем новым идеям, которые не известны данному количеству людей, в данном месте и в данное время; но в этом случае им пришлось бы точно установить последние три "данные"3 (что явится сложной работой!). Можно, наконец, избрать наиболее удобный путь и условиться требовать от изобретения - как сделано выше - только субъективной новизны. Такое решение вопроса будет и логически наиболее правильным, так как воистину непонятно, почему из двух изобретателей фотографии, работавших много лет независимо один от другого, мы назовем изобретателем только од-
Р. Beck van Managetta, Das Osterreichische Patentrecht, Wien, 1893, стр. 3: он ухитряется вывести имманентность из понятия творчества!
1 Wiesemann, Loc. cit, стр.6; С. Gareis, Das Deutsche Patentgesetz, Berlin, 1877, стр. 56; L. Schiff, "Was ist eine neue Erfindung", в Gew. Rechtsschutz, 1899, стр. 47; Reuling, в Ste-nographische Berichte tiber die Verhandlungen der Enquete etc., Berlin, 1887, 4°, стр. 27; Picard et Olin, Traite des brevets d'invention, Bruxelles, 1869, ? 50; Robinson, The law of patents, vol. I, стр. 109; H. Mittler jun., Loc. cit., стр. 57; Capitame, Das Wesen der Erfindung, стр. 56; Stem, Verwaltungslehre, 1870, стр. 388.
2 Staub, Loc. cit, стр. 20.
Неправильно поступает поэтому F. Dahn, который вводит в понятия и изобретения, и открытия понятие относительной новизны и не устанавливает критериума такой относительности. Kritische Vierteljahrs., XX, стр 368.
245

АЛ. Пиленко
ного из них: того, кто первый опубликовал свои исследования. "Путь, -говорит Mittler jun.', - который самостоятельно проходится вторым творцом изобретения, ничем не отличается от пути, пройденного его предшественником".
Введение признака новизны было бы, во-вторых, опасно для развития патентного права. Не нужно забывать, что не всякая новизна влечет за собою наличность изобретения, а только некоторая квалифицированная ("существенная", как выражается Положение) новизна, которая позволяет отличить ничтожное улучшение от изобретения в благородном смысле этого слова (об этом см. подробно дальше, § 97). Ведь не все то, что ново (отличается от существующего) есть ео ipso изобретение. Сделать восьмиугольную шляпу было бы новостью, но не изобретением. А так как различие существенной новизны от несущественной является уже признаком чисто субъективным, то я могу сказать: новизна как объективный признак не дает материала для определения понятия изобретения; введение признака новизны соединено с опасностью, что нам придется признавать изобретениями всякий хлам, ничтожные изменения внешнего вида уже известных приборов и орудий.
Приведенные в настоящем параграфе соображения освобождают меня от обязанности специально полемизировать против определений понятия изобретения, формулированных в таком роде:
1) "Изобретение есть или новый продукт, или новый способ изготовлять известный продукт". Von Schtttz2.
2) "Изобретение есть нахождение или выдумывание того, что ранее не существовало". Ransom v. Mayor of New-York; также Conover v. Roach3. Cp. Landgraf: "Изобретение есть создание того, что дотоле не существовало". Аналогично Dambach4.
3) "Изобретение есть такой технический продукт или процесс, в коем или новыми средствами достигается новый или старый результат, или старыми средствами достигается новый результат". Der deut-sche Techniker-Verband5; то же в Allg. Encyclopaedic von Ersch & Gruber, Leipzig, 1840, стр. 273; то же в Antruge des Vereins d. PatentanwSlte, 1888, (Berlin?), стр. 1; приблизительно то же в австрийском законе 1852 г.
4) "Изобретение есть изготовление нового из старого для определенной цели (?)". Biedermann6.
1 Loc. cit, стр. 57
2 Zeitschrift des Vereins d. Ingenieure, XXXIV, стр. 582.
3 Robinson, I, стр. 94, прим 1 и стр. 116, прим. 1.
4 Patentgesetz, etc., стр. 2
5 Zeitschrift, Ibidem, стр. 1392.
6 Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, I, стр. 132.

Право изобретателя
• Все эти определения страдают одним общим недостатком: они определяют понятие изобретения еще более сложным понятием новизны, а также упускают из виду, что не всякая новизна дает в результате изобретение.
§ 89. Вторым объективным признаком, обыкновенно встречаемым в определениях изобретения, является польза, прогресс. Ненаучное мышление, а за ним и некоторые авторы1 нередко предполагают, что всякое изобретение должно представлять какой-то "шаг вперед"2. Не трудно выяснить и генезис такого мнения: две причины способствовали появлению учения, отождествляющего изобретение с идеей прогресса. Одна из этих причин - чисто историческая: я указывал в 1-e главе, что патентное право создано было путем тяжелой борьбы, во время которой его сторонникам приходилось ссылаться на утилитарные соображения пользы, приносимой изобретателями обществу; соображения эти целиком перешли в текущую догматическую литературу. Еще на конгрессе 1873 г. американец Т а с h e r 3 отстаивал патентные законы именно потому, что они являются поощрением для столь полезной вещи, как изобретения. Klostermann около того же времени начинал
f,itn ЯЧДО -iq-ш, а ,К|КИ
1 Необходимо, "dass in irgend einer Beziehung ein Fortschritt gegeben sei", Schanze в Hirth's Annalen, 1897, стр. 685 и 68 la и Recht der Erfmdungen und der Muster, стр. 143-154. -Ср. L Nolle, Die Reform des d. Patentrechts, Tubingen, 1890, стр. 76; Sehgsohn, Loc. cit, crp 9, Reichsgericht, 24 сентября 1887 r, цит у Kohler, Das zweite Decennium, в Iherings Jahrbucher, XIV, стр. 443; Reichsgericht, 6 ноября 1893 г; Gareis, Patentamthche Entscheidungen etc., X, стр. 2 и ел., Quenstedt, "Was ist erne Erfindung?", в Patentblatt, 1880, стр. 12, 0. Gierke, Deutsches Privatrecht, I, стр. 864; отчасти, Robolski, Theorie & Praxis, Berlin, 1890, стр. 6; Contra, Kohler, Loc cit., стр. 448; ошибочно цитирован в противоположной группе у Schanze, Recht der Erfmdungen etc, стр 147, прим 348, Reichsgericht (I) 23 января 1890 г., Gareis, Ibidem, VIII, стр. 396; Kohler, D. Patentrecht, Mannheim, 1878, стр. 66, и цитированные у Shanze, Recht, стр. 148 и ел.
2 Архив Государственного Совета, журнал заседания С. Департаментов и т.д, 17 февраля 1896 г., ? 110, стр 2-3. "Как видно из дела, относительно выдачи привилегий в проекте приняты те же начала, как и в германском законе о патентах 7 апреля 1891 г., с тем, однако, существенным отличием, что на малозначительные изобретения и усовершенствования, касающиеся видоизменения известных уже предметов (п. е., ст. 5), привилегии получаемы быть не могут. Так как патенты будут выдаваться только на такие изобретения и усовершенствования, которые могут иметь приложение в области промышленности, то под это понятие подойдут разные машины, приборы и аппараты для выделки продуктов высшего качества или удешевления производства, орудия, инструменты и приспособления новой конструкции, новые фабрикаты и вообще такие результаты умственной работы, от которых можно ожидать успехов в технике производства. Такая постановка дела, по мнению Департаментов, представляется совершенно правильной, ибо было бы нежелательно выдавать патенты подобно тому, как это существует в некоторых иностранных государствах (напр, во Франции р]), на такие предметы, которые заключают в себе новизну только по своей внешней форме и с применением которых не соединяется никаких выгод для промышленности". Курсив мой. Поклеп на Францию возведен даром.
3 Der Erfinderschutz etc., стр. 189.
247

А.А. Пиленко
свой комментарий совершенно справедливыми указаниями на то, что изобретения полезны1, так как они "расширяют наше владычество над вещественным миром и улучшают наше существование". А отсюда легко было перейти и к логической ошибке, перенося такое указание на качество большинства изобретений - в самое определение их п о н я -т и я 2. Другая причина появления разбираемой теории является чисто практической: она вызвана была желанием расширить защиту патентного права. Происходит это таким образом: доказать наличность изобретения, этого трудноопределимого понятия, на практике очень нелегко; поэтому заинтересованные лица обыкновенно стремятся свести вопрос к доказыванию "преимуществ" (что гораздо проще!), а затем утверждают, что "всякая техническая идея, гарантирующая преимущества по сравнению с тем, что было известно ранее", и есть изобретение в смысле закона. Введение элемента "пользы" в понятие изобретения особенно часто встречается поэтому в прошениях патентных агентов и т.п. заинтересованных лиц. "Es muss jeder Versuch, welcher einen technischen Fortschritt bedeutet, als eine Erfmdung angesehen wer-den", - говорит один немецкий патентный агент3. В русской практике такие случаи чрезвычайно многочисленны. Изобретатель доказывает, напр., что изобретенный им способ приготовлять соль в плитках (для скота) имеет несомненные преимущества, так как в этих плитках нет прослоек гипса, и скотина не может порезать себе язык. Следовательно, это есть изобретение - говорит проситель*. Другой ссылается на то, что изобретенные им фарфоровые кокарды легче моются и чище выглядят; они представляют преимущества и, значит, заслуживают патента4. Все такие соображения неправильны: полезность не необходима и не достаточна для наличности изобретения. Всякое изобретение утилитарно в том смысле, что оно служит для удовлетворения материальных человеческих потребностей: но из этого не вытекает, чтобы оно удовлетворяло их лучше, полнее или проще.
Бесполезное изобретение остается изобретением, несмотря на свою бесполезность.
Доказывать это положение я опять-таки буду только с точки зрения терминологического удобства. Если считать, что действительно в каждом изобретении должен быть какой-нибудь Fortschritt, - то надо прежде
1 Klostermann, Das Patentgesetz vom 25 mai 1877 etc , Berlin 1877, стр 1
2 Cp Klemschrod, Die Internationale Patentgesetzgebang, Erlangen, 1855, стр 22
3 Из рукописного прошения, поданного в Patentamt
* Из русской практики Я не считаю нужным делать более точные ссылки, ср стр 266, прим *
4 Из русской практики
248

Право изобретателя
всего определить, что мы будем называть Fortschritt'oM. А эта задача окажется многим и многим, если не всем исследователям, не под силу. Какое количество полезности должна заключать в себе выдумка для того чтобы получить титул изобретения? И в каком направлении должна проявиться эта полезность? И, наконец, почему не считать изобретением новый способ проявлять фотографические пластинки, не представляющие никакого прогресса ни по дешевизне, ни по быстроте, ни по ясности получаемых изображений и т.д., - но в то же время несомненно являющейся новым и оригинально задуманным? Да, наконец, почему мы не будем называть изобретением и такую выдумку, которая, при всей ее остроумное(tm), представит шаг назад по своей культурной вредности? Положительный закон может expressis verbis признать непатентуемыми вредные и безнравственные изобретения. Но все-таки это будут изобретения, а не что иное.
Французская судебная практика так и признает, что понятие прогресса, пользы не имманентно понятию изобретения. М a i n i ё приводит1 полторы страницы решений различных судебных мест, устанавливающих это положение.
Несколько иначе поставлен вопрос в странах англосаксонской культуры. Как в С. Штатах, так и в Англии суды требуют от изобретения, чтобы оно обладало свойством utility. Обстоятельство это, однако, не говорит против моего тезиса, так как: 1) закон волен требовать наличности не вообще изобретения, а именно полезного изобретения (т.е. предполагая возможность сделать и бесполезное изобретение), и 2) в этих странах полезность тоже, конечно, не признаетсяйц сама по себе доказательством наличности изобретения.
Ввиду всего этого я считаю, что и терминология положительных законодательств не мешает мне предложить определение, согласно которому полезность не признается имманентной понятию изобретения. Не все полезное является изобретением, и не всякое изобретение полезно.
Соображения, изложенные в этом параграфе, избавляют меня от необходимости специально полемизировать против таких определений:
1) "Изобретение есть... выдумывание чего-либо нового, что может послужить на пользу и выгоду людям и увеличить радости земного существования (enjoyment of mankind)". Conover v. Roach2.

2 Robinson, I, crp 116, np 1
F Mamie, Nouveau traite des brevets d'mvention, Paris, 1896, vol I, crp 36 и ел.
249

АЛ. Пиленко
2) "Изобретение есть всякий технический продукт или процесс, коего употребление или применение может длительным образом расширить владычество человека над внешним миром". Goepel1.
3) "Изобретения суть такие оригинальные произведения умственной работы, промышленное применение коих доставляет имущественную выгоду". Klostermann2.
4) "Изобретение есть такое изменение производства, которое эко-номизирует работу, увеличивая количество или качество продуктов"3.
Польза, выгода, барыш, прогресс, удобство могут отсутствовать в изобретении.
§ 90. Оригинальный "объективный" признак был, наконец, предложен д-ром Schanze4. Он говорит: не все то, что ново, должно быть считаемо изобретением; мыслимы такие технические выдумки, которые, при всей их новизне, не подойдут под понятие изобретения; например, карандаши5 до сих пор делались или круглые, или шестиугольные: тот, кто изготовил бы восьми- или десятиугольный карандаш, еще не был бы изобретателем; зонтичный мастер, который бы изготовил "новый" зонтик в комбинации с перочинным ножиком, тоже не был бы признан сделавшим изобретение; следовательно, не всякая новизна свидетельствует о наличности изобретения. "Мне кажется абсурдом признавать изобретением alles was so nicht dagewesen 1st". Отличительным признаком изобретения, продолжает Schanze, является новизна, соединенная с преодолеванием особых трудностей; всякое изобретение "bietet etwas Ungewohnliches, Auffaliges, Ueberraschendes". Искомый объективный признак есть поэтому Ueherraschung, поражающая новизна, поразительность (если так можно выразиться). И Schanze продолжает: неизвестное распадается на две категории, на логически вытекающее (ableitbares) и на логически невытекающее (nicht-ableitbares); если при данном положении химической промышленности нельзя было ожидать данного результата, то мы имеем дело с логически не вытекающим неизвестным, нахождение кое-
1 Е Goepel, Ueber Begriff und Wesen des Urheberreehts, Altenburg, 1881, стр. 19
2 Busch's Archiv, XXXV, стр 39 (" ( . ^ рМж
3 H Dircks, Inventors and Inventions, London, 1867, стр 17
4 О Schanze, Das Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1900, стр 103-180 Я беру Schanze, а не кого-нибудь другого, потому что у него наиболее ясно высказана мысль, очень часто проскальзывающая в практике и литературе патентного права - Ср также его статью "Ueber das Verhaltniss von Erfmdung und Entileckunig", в Gew Rechtsschutz, 1897,стр 285
5 Примеры - мои
250

Право изобретателя
го и будет изобретением. Всякое изобретение обладает для посторонних лиц моментом "поразительности".
Если вдуматься в эти рассуждения, то они покажутся нам содержащими несомненную долю истины; например, совершенно правильно соображение о невозможности признавать изобретением все то, что не было до сих пор делаемо именно так только потому, что оно т а к не было делаемо (см. выше, § 88). Несомненно также, что новизна вещи бывает двух родов: одна ведет к изобретению, а другая к простому видоизменению существующего. Можно, пожалуй, называть эти два сорта новизны, один - логически вытекающим из данного уровня знаний, а другой - логически не вытекающим. Но мне кажется совершенно недопустимым, чтобы научный исследователь выставлял, как критериум для различения этих двух областей, "поразительность" сделанного нововведения для посторонних лиц. Везде ли, где есть "поразительность" (Ueberraschung) достигнутого результата имеется и изобретение? Конечно, нет: паровой молот в 20 раз более сильный, чем все дотоле построенные, поражает видящего его в первый раз - но может не быть изобретением; рабочий, который достиг феноменальной быстроты в изготовлении булавочных головок, поражает непривычного зрителя - но не делает никакого изобретения; я упомяну, наконец, шутливый пример вора, который очень поражает обокраденного, стянув у него часы... Дело, очевидно, идет не о поразительности достигнутого результата, а о чем-то совсем другом: о причинах, вызывающих чувство удивления; не всякая поразительность позволяет заключать о наличности изобретения. При ближайшем рассмотрении оказывается, что такими причинами могут быть самые разнообразные факторы: несоответствие внешних условий с содержанием действия, неожиданность результата, необычность его и т.д. Но только одна из причин поразительности свидетельствует о наличности изобретения: ее-то и нужно ввести в определение понятия. Какова эта причина? Один из экспертов немецкого Патентамта говорил мне однажды: "Вы спрашиваете, как я отличаю изобретения в той массе всяких пустяков, которые заявляют к привиле-гированию? Очень просто: перелистывая чертеж за чертежом, я иногда чувствую свое внимание внезапно прикованным к одному из них; по спине у меня пробегает нервная дрожь; я сразу вижу в данной детали искру творческого огня; это и есть изобретение". "Дрожь по спине" может показаться смешной; но тот, кто стоял близко к практике патентного дела, знает, что никакими учеными "точными" формулами не выразить того, что по существу своему изменчиво и субъективно. Если нововведение носит на себе печать творчества, оно будет вызывать и дрожь, и удивление. И говорить о поразительности, как признаке изо-
251

А.А. Пиленко
бретения, можно именно постольку, поскольку эта поразительность является обратной стороной медали творчества. Лучеиспускательная способность смеси церитовых земель с цирконом несравненно больше, чем таковая же способность отдельных ингредиентов смеси. Но колпачок Ауэра является изобретением не потому, что он поражает зрителя, а потому, что понадобилось творческое усилие ума для того, чтобы задать себе вопрос: не будет ли смесь светить ярче ингредиентов?
Следовательно, я не отрицаю того, что признак, указанный S с h a n z е, может быть иногда полезным, например, когда есть потребность дать выпуклую (хотя бы и в ущерб тонкости) мотивировку. Но говоря об элементе поразительного, не нужно забывать, что он является определителем понятия изобретение лишь постольку, поскольку он свидетельствует о наличности творчества.
Введение же в определение именно элемента поразительности обрекло бы формулу на полное бесплодие: никаких следствий из этого признака извлечь было бы невозможно. Совсем иначе - с понятием творчества; но об этом - ниже (см. § 93).
§ 91. Новизна, прогресс, поразительность являются главными из объективных признаков понятия изобретения, до сих пор предложенных. Кроме них можно было бы указать и еще на большое количество признаков объективного характера, встречающихся в ходячих определениях того же понятия. Однако подробное рассмотрение и критика всех их по очереди завлекли бы нас слишком далеко - и кроме того, по существу дела, являлись бы бесполезными: я укажу ниже, почему. Поэтому лишь для полноты изложения я намечу, как формулируются эти остальные объективные признаки1, а затем непосредственно перейду к общему вопросу о желательности и возможности объективного определения.
Имеющиеся в немногих законах попытки дать легальное определение понятия изобретения крайне несостоятельны. Отмечу из них (специально их критиковать не считаю нужным): Бразильянский закон 14 октября 1882 г.: "Ст. 1. § 1. Считаются изобретениями или открытиями в смысле настоящего закона: 1) изобретение (!) новых продуктов; 2) изобретение новых способов или новое применение известных способов для получения промышленного продукта или результата, и 3) усовершенствование уже патентованного (?) изобретения, если оно облегчает производство данного продукта или употребление патентованного изобретения, или если оно увеличивает его пользу". С. Штаты С. Америки, Rev. Stat, sec. 4886: "Any new and useful art, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof". Французский закон 5 июля 1844 г.: "Art. 3. Seront consider^ comme inventions ou decou-vertes nouvelles: 1'invention (!) de nouveaux produits industriels; 1'invention de nouveaux moyens ou 1'application nouvelle de moyens connus, pour 1'obtention d'un resultat ou d'un produit industriel". Ср. русский проект III, ст. 6 (см. стр. 183).
252

Право изобретателя
1. Весьма часто встречается в патентной литературе, а в особенности в решениях немецкого Патентамта, ссылка на так называемый "технический эффект". (Цитаты были бы бесполезны за обыденностью этого выражения.) Изобретением считается то, что дает новый технический эффект. Оспаривать этот критериум я не в состоянии по той простой причине, что во всей известной мне литературе я не нашел ни одного анализа этого понятия, и мне поэтому неизвестно, что разумеется под этими столь ходко употребляемыми словами. Думается мне, что "технический эффект" есть формула для некоторой ближе неопределимой суммы полезности, неожиданности и новизны1, и как таковая подлежит критике со всех трех точек зрения, с которых я критиковал отдельно указанные элементы (а вдобавок еще и критике с точки зрения ее крайней туманности).
2. В очень интересной брошюре о предварительном рассмотрении2 д-р R. W i r t h, один из талантливейших специалистов патентного дела, критикует понятие технического эффекта и, указав на его неполноту, вводит как дополнительный объективный признак еще и "экономический эффект". Понятие это иллюстрируется на таких изобретениях, вся сущность коих заключается не в каком-либо особенном действии, а в чисто экономическом понятии "удобства употребления" (Bereitstel-lung!): карандаш не дает никакого нового технического эффекта оттого, что к нему присоединяется на конце резинка; но он представляет изящное изобретение, как предмет более удобный для пользования, чем карандаш и резинка, не соединенные вместе. Я думаю, что "экономический эффект" является просто хитрым названием для той п о л ь з ы, о которой говорил я выше; к нему относится, следовательно, и вся та критика, которая изложена в § 89.
3. На последнем промышленном конгрессе гг. М i n t z и S с h u t z 3 пробовали подставить вместо technischer Effect понятие "нового действия" (neue Wirkung). He думаю, чтобы этим термином вносилась большая ясность.
4. Венский технологический музей предлагал термин "q u a I i -t a t i v andere Wirkung"4, т.е. желал указать, что аппараты, коими толь-
1 Например, Reichsgericht признал наличность технического эффекта (удобства и новизны?) в замене бесконечных лентообразных нот аристона - кругами с концентрически расположенными нотами. Решение 24 сентября 1887 г., Carets, УП, стр. 118). Лионский суд признал наличность resultat industriel в судне такой формы, которая позволяет быстро плавать по узким каналам, не разводя волн (31 декабря 1856 г.), Pataille, Annales, Ш, стр. 74.
2 R. Wirth, Die Vorprtlfimg, ihre Grenzen und Gefahren., Frankfurt a. M., S. d. (1899?), стр. 18 и ел.
3 См. доклад Michel le Tellier на конгрессе 1900 г., Section I, Question Ш, стр. 2.
4 Gutachton uber die Enitwurfe etc., Wien, 1894, стр. 337.
253

А.А. Пиленко
ко увеличивается достигнутый уже раньше результат, не должны быть рассматриваемы как изобретения. Мы имеем однако - с одной стороны - изобретение Ауэра, коим именно увеличивалась лучеиспускательная способность калильных колпачков; а с другой стороны - мы не можем сказать, чтобы все выдумки, находящиеся вне круга увеличений результата, составляли по необходимости изобретения. Наконец:
5. Формулы "durchaus neu"1 (торговая палата гор. Мюнхена), или "prinzipiell neue"2, или "eigenthumlich"3 - могут быть только по ошибке причислены их авторами к объективным: их объем всецело зависит от усмотрения применяющего их судьи.
Можно бы еще увеличить приведенное перечисление, но и указанные признаки дают достаточно ясное представление о положении дела.
§ 92. Рассмотрев таким образом, каковы те объективные признаки, которыми обыкновенно стараются определить понятие изобретения, я могу перейти к решению общего вопроса: а что было бы, если бы оказалось, что моя критика где-нибудь хромает? - а что, если бы кто-нибудь доказал неверность отдельной части моих рассуждений в предыдущих параграфах? - значило ли бы это, что объективные признаки выдерживают критику? Я не колеблясь отвечу: нет, это только значило бы, что я неумело критиковал ложные посылки, - но не доказало бы их верности. И для того, чтобы подтвердить такое мое положение, я позволю себе проанализировать самый принцип объективного признака и подвергнуть его, так сказать, критике каузальной, т.е. критике с точки зрения тех причин, которые вызвали появление тенденции к объективному определению.
Я думаю, что такая каузальная критика лучше всего покажет, в чем заключается основное принципиальное противоречие между предложенной мною субъективной формулой и всеми "объективными" определениями.
В 1887 г. в Берлине была созвана комиссия сведущих людей ввиду предстоявшего пересмотра закона 1877 г. Первый вопрос, поставленный этой комиссией, гласил: "как определить понятие изобретения?" После долгих дебатов, проф. R e u 1 е а и х , известнейший специалист по механике, предложил следующую формулу4:
1 Цит. у Nolle, Die Reform des d Patentrechts, Tubingen, 1890, стр. 74.
2 Oechelchduser, в Enquete 1887 г., стр. 17
3 К. Dernburg, Lehrbuch des preussischen Privatrechts, II Band, 5 Aufl., Halle a. S., 1897, стр. 957.
4 Stenographische Berichte uber die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 4°, стр. 24.
254

Право изобретателя
"Предметом изобретения является всякое приспособление или продукт, который при применении его в области промышленности дает в результате важные изменения известных уже продуктов, орудий производства, технических процессов и комбинаций".
По-немецки: "...welches von bestehenden Einrichtungen und Erzeug-nissen durch weitergehende Wirkung abweicht". И как только была прочитана указанная формула, кто-то из присутствующих воскликнул: "Wie weit abweicht?"
В этом "wie weit" заключается ключ к уразумению всей проблемы объективного определения.
Все соображения, касающиеся этой проблемы, имеют одну общую исходную посылку, вокруг которой они вращаются, как вокруг аксиомы. Эта аксиома есть стремление математизировать закон; под таким термином я разумею тенденцию создать юридические нормы, которые, как точная и ни от чьего усмотрения не зависящая мерка, применялись бы с математической простотой к конкретным примерам. Другими словами: тенденцию, стремящуюся создать закон, который мог бы быть применяем "как таковой", не проходя через горнило свободного усмотрения судьи; закон, который бы "просто и точно" определял объективные мерки правовых понятий1. Всем известно постановление русского закона о перепечатке чужих переводов, типичное в этом направлении. Второй переводчик уже переведенного иностранного сочинения, очевидно, рискует дать работу, во многих своих частях схожую с работой своего предшественника; закон поэтому должен предоставить ему некоторую большую мерку свободы, чем авторам оригинальных сочинений. Как, однако, фиксировать эту мерку? Наиболее целесообразным было бы сказать: дозволяется такое сходство с работой предшественника, которое не переходит в явное воспроизведение чуждого перевода. Составители нашего Положения сочли такое правило слишком "расплывчатым", слишком многое отдающим на бесконтрольный "произвол" судьи, и потому постановили: считать контрафакцией такой второй перевод, который воспроизводит подряд и слово в слово две трети первого (а досужие "комментаторы" еще отмечают - в аналогичном случае - для пущей "точности", что счет печатных листов должен производиться по оригиналу, а не по контрафакции). Такой математизированный закон действительно устраняет всякого рода недоумения: для всех случаев найдена точная и притом объективная
Вопрос математизации закона как приема законодательной техники тесно связан с вопросом конкретизации закона как одного из видов интерпретации. К сожалению, я не могу затронуть здесь всех подобных сопутствующих проблем и отсылаю, так же как делал и выше, к прекрасной работе пр.-доц. Гредескула.
255

А.А. Пиленко
мерка. Вместо того, чтобы применять право, судье остается решать арифметические задачи.
Именно той же тенденцией объясняются и возражения, которые я фингировал выше. Или дай объективный признак - или признай себя неспособным.
В желании математизировать закон кроется причина, почему - скоро уже 30 лет - определенная группа людей так настойчиво ищет объективного определения для понятия изобретения. Дело обстоит чрезвычайно просто: эту категорию людей составляют все те, кому приходится - за себя или за других -получать патенты. Понятно то озлобление, которое овладевает этими людьми, когда им десятки, сотни и тысячи раз отказывают в выдаче желанных прав на том основании, что "данная простая выдумка не составляет изобретения", и когда на их вопросы "да что же вы считаете изобретением?" - судьи и администрация отвечают ссылками на неуловимую и неизмеримую силу внутреннего убеждения. Совершенно естественно возникла у этих людей мысль: "Так замените же это туманное внутреннее убеждение ясными и для всех понятными "точными" нормами; так укажите же нам раз навсегда, что именно вы будете, а чего не будете считать изобретением; промышленность страдает от всякой неопределенности своих прав"1.
Как бы я ни ратовал за обязанность юриста прислушиваться к пульсу того организма, который он берется врачевать, прислушиваться к требованиям жизни; как бы я ни ратовал за усиление связей, соединяющих жизнь с наукой: по данному вопросу я считаю немыслимыми какие бы то ни было компромиссы. Есть в юриспруденции свое святое святых, и оно именуется: свободная оценка конкретных явлений жизни независимым юристом. Для того-то и воспитывают ум юриста в строгих формах абстрактного мышления, - чтобы он в состоянии был отрешиться от мелочей конкретного жизнеоборота и взирать немного свысока, немного
1 Типична в этом направлении книжка инженера E.S. Renwick, Patentable Invention, Rochester, 1893, целиком направленная на то, чтобы дать объективные критерии понятия изобретения. Позволю себе привести из нее наиболее характерное место. "In every case it is possible to prove as a matter of fact whether the change made has or has not introduced a new mode of operation into the particular art or class of machines to which the invention appertains, or has or has not enabled a new effect in kind to be produced... This is the method of determining invention, which is satisfactory to the mechanic and inventor; and if the existence of invention is determined by this method, it is within the domain of evidence, and there must necessarily be substantial uniformity in the decisions of the courts... Whereas if invention is to be determined by opinion (') as to whether the supposed inventive faculty of mind has or has not been exercised, evidence as to facts becomes practically valueless, because the decision must then depend upon the peculiar personal view of the court". Стр. 34-35.
256

Право изобретателя
с самодовлеющим спокойствием на то, что он призван судить. В праве свободной оценки, которое французы недаром окрестили именем, соответствующим наивысшей форме земной власти (souverainete, le juge est souve-rain), заключается весь смысл, вся raison d'etre юриспруденции. Юрист только постольку имеет право на существование, поскольку он, как суверен, призван свободно судить конкретные факты.
Резюмирую все сказанное. Существует категория заинтересованных людей, которая хочет дать объективное определение понятия изобретения для того, чтобы впредь не зависеть от судейского усмотрения. Когда этой категории людей указывают, что изобретение должно "weit abweichen" от известного, - то они спрашивают "wie weit?". Юристу, верящему в свое призвание, никакое соглашение с этими людьми немыслимо. Юрист будет считать в высокой степени вредным именно тот порядок вещей, который практики признавали бы для себя идеально удобным. Юрист будет смотреть с удовольствием и с верой в будущее на все крушения попыток дать объективную мерку. Он знает, что если бы, сверх ожидания, она была бы найдена, то тем самым уничтожалась бы и самая благородная из его задач. "Wir кбппеп kein Gesetz machen, das die Erfahrung uberflussig macht".
Если теперь возвратиться к фингированным мной выше (см. стр. 244) возражениям против предложенной мной формулы, то станет ясным, что мне нет ни малейшей надобности против них что-либо возражать. Они все исходят из миросозерцания, диаметрально противоположного моему собственному: между миросозерцаниями же не может быть спора, а только борьба. Для спора с указанными выражениями мне недостает самого важного: только одного общего отправного пункта1.
§ 93. Мне остается, для того чтобы заключить этот отдел, ответить на поставленный выше (см. стр. 252) вопрос: в чем же заключается ценность данного мной определения.
Я предполагаю, что для практики эта ценность равняется приблизительно нулю; и мне остается только повторить то, что я сказал в самом начале этого отдела (см. § 82): я думаю, что вообще неправильно искать всеспасения в логических абстрактных формулах, - что практика может и должна развиваться из сил, в ней самой заложенных, а не из импульсов, получаемых извне, - что кабинетные синтезы полезны только для кабинетных же дальнейших работ, - что они лишь отдаленным своим влиянием могут оказывать действие на практику.

<< Пред. стр. 9 (из 20) След. >>

Список литературы по разделу