А А ПИЛEНКО ПРАВО ИЗОБРEТАТEЛЯ 13

Гласит "Если в один и тот же день поступят от двух или более лиц прошения о выдаче привилегий на изобретения или усовершенствования, которые по рассмотрении ока-
329

А.А. Пиленко
статье expressis verbis предусматривается случай, когда суд будет устанавливать первенство на получение привилегии, несмотря на то, что два лица заявили в один и тот же день. Оба эти лица заявили в один и тот же день - оба они могут быть самостоятельными изобретателями. О каком же первенстве говорит закон? И что будет устанавливать суд, раз Положение не дает ему для того никаких норм?
Я думаю, что и эта норма рискует остаться без юридического содержания. Единственным спасением может быть следующий исход: если бы оказалось, что между указанными двумя заявителями имеется договор по поводу заявки данного изобретения к привилегированию, -то суд на основании этого договора может определить, кому стороны, личной своей автономией, присвоили первенство на получение привилегии.
Указанные толкования далеко не безупречны. Но ввиду того, что до сих пор никаких иных попыток согласить перечисленные шесть статей в литературе не было сделано - я позволяю себе пустить их, как пробный шар. Р" § 126. Резюмирую все сказанное. - (>1>ц< • !?''"•>' "'' <*•"'
1) "Изобретатели" в ст. 2 появились по недоразумению (замечу, что больше нигде в Положении этот термин не встречается). Составители проекта I желали уничтожить сомнение, часто возникавшее в период действия Положения 1833 г. по (делопроизводственному) вопросу о том, можно ли выдавать привилегии на имя юридических лиц ("фирм"). Сомнение это было тем более основательно, что ст. 177 Уст. пром. гласила: "Право на получение привилегий присвояется равно как русским подданным, так ииностранцам, коим дозволено устроивать фабрики и заводы без вступления в подданство". То есть мыслимо было предположение, что закон имеет в виду лишь физических лиц; предположение тем более допустимое, что ст. 193 не дозволяла передать выданную привилегию компании на акциях.
В конце 70-х гг. практика уже окончательно стала на точку зрения допустимости выдавать привилегии на имя юридических лиц, - но в новом проекте предположено было устранить указанное недоразумение специальной нормою. Так и создалась ст. 4 проекта I, гласившая:
"Право получения привилегий предоставляется как русским подданным, так и иностранцам, и притом на одинаковых основаниях как
жутся новыми, но явно между собою сходственными, то просителям посылается объявление с предложением войти в соглашение о получении привилегии на общее их имя Если такое соглашение не последует в течение трех месяцев со дня получения объявления просителями, то привилегия не выдается, за исключением случая, когда первенство на получение привилегии будет установлено судом"
330

Право изобретателя
самим изобретателям, так и правопреемникам их, в том числе: обществам, товариществам, фирмам и т.п.".
Государственный Совет внес небольшие "редакционные" изменения и создал ныне действующую ст. 2 Ею "изобретатели" должны быть рассматриваемы, как une fafon de parler; русский закон не знает американской системы.
2. Затем привилегии выдаются первому заявителю (ст. 15). Если вникнуть в закулисную историю этой статьи, то можно, в сущности говоря, нарисовать целую трагедию беспомощности тех, кто составлял проект I.
Вспомним, что по Положению 1833 г. элементарный вопрос: кому выдаются привилегии? кто является субъектом права на патент? - вовсе не мог возникать. Магическая ст. 183 Уст. пром. позволяла выкинуть этот вопрос из области юридического правооборота, - позволяла, если так можно выразиться, аннулировать его: вопрос несомненно существует и существовал, но Положение 1833 г. низводило его "на нет". Если просит привилегию одно лицо, то оно и nojr/чает ее; если "во время делопроизводства" станет просить еще другое лицо, то "привилегия вовсе не дается". "Не докучай начальству!" Никакого спора между двумя лицами быть не может1.
Как я указывал выше (см. стр. 177), уничтожение ст. 183 было од
ним из основных требований всех тех, кто агитировал против старого
закона2. Поэтому введение ст. 9 (ныне 15) было мотивируемо Минист
ром Финансов именно как изменение порядка делопроизводства: прежде
привилегии не выдавались ни одному из двух спорщиков, а теперь они
будут выдаваться первому заявителю. "В о т м е н у с т. 1 8 3 Уст.
о п р о м ы щ л., в ст. 9 проекта определено, что привилегии выдаются
первому лицу, заявившему о том ходатайство, хотя бы во время дело
производства и поступило прошение о выдаче привилегии на то же са
мое изобретение от другого лица"3. • ? * ' м*
В истории разбираемого постановления лучше всего можно проследить следы того проклятия, которое вообще лежит на Положениях 1833 и 1896 гг. Их сочиняли не юристы, а техники (см. стр. 186). Их сочиняли не цивилисты, а чиновники того учреждения, которое ведало выдачу привилегий как административную свою функцию. Не мудрено поэтому, что все Положение целиком составлено с точки зрения делопроизводственных принципов. Кому Комитет
1 Существовала, правда, ст 197, п 4 Но применялась ли она хоть раз на практике7
2 Представление Министра Финансов, ? 5641, стр 43-44
3 Ibidem, стр 149 ч
331

А.А. Пиленко
выдает привилегии? На что выдает он привилегии? Что делает проситель? Что делает эксперт? Что делает Комитет? Какую форму имеет патент? Какие публикации производятся и в каких газетах? В Положении нет ци-вилистического содержания как самодовлеющей цели: некоторые отрывки мыслей брошены лишь там, где их невозможно было не предугадать'. Положение рисует действия данного органа правительственной власти, а остальное "рассудит суд". Как рассудит? почему рассудит? - остается тайной: составители Положения даже не знали, например, что они создавали уголовный проступок, коему нет санкции в Уложении (см. стр. 328).
Все сказанное применимо и к "первому заявителю" ст. 15. Этого заявителя авторы Положения мыслили не как цивилистическую фигуру с определенным комплексом прав и обязанностей, а как просителя, как делопроизводственную давно знакомую величину, механически определяемую. Кто из вас, просители, первый заявил, - тому мы привилегию и выдадим. А если вы начнете спорить, то "дело прекращается (!!) и сторонам предоставляется обратиться в суд (ст. 10)". Это по прекращенному-то делу!2
Итак, повторяю: при некотором желании, можно извлечь из ст. 15 цивилистическое содержание ("право на патент имеет первый заявитель"); но в сущности, такого содержания в этой статье нет.
3. Все то, что выходит за пределы делопроизводства, все то, что будет рассуживать суд - все это, по моему крайнему разумению, в Положении совершенно не затронуто. По вопросам этого сорта составители проекта скользили с самым беззаботным добродушием. Если два одновременных заявителя не согласятся получить привилегии на общее имя, говорит представление3, то такая привилегия выдана быть не может, "за исключением тех случаев, когда судом будет установлено, кто именно из заявивших должен быть признан первым (?), имеющим по закону (!!) право на получение привилегии". Воистину: "суд, ты все знаешь, ты все можешь"...
Другой пример: "По статье 10 [ныне 26] оспаривание привилегий ограничено двухлетним сроком, за исключением, конечно (!), случаев оспаривания принадлежности привилегий в уголовном (?) порядке"4. А
1 Хорошими примерами могут быть убогие постановления о цивияистическом значении охранительного свидетельства (см ниже, § 136), о цивилистическом значении публикаций о передачах (см мою статью в Праве, 1901, "Купля-продажа привилегий на изобретения"), о цивилистическом содержании патентного права вообще (ср ст 22 и кн Ш, гл 3, passim) и т д.
2 Современная практика принуждена была по этому вопросу идти вразрез с точным смыслом закона она не прекращает, а лишь приостанавливает дело
3 Ibidem, стр 149-150 "ibidem, стр 150

Право изобретателя
Государственный Совет делает ссылку на эту великолепную оговорку и прибавляет1: "Как видно из дела (предст., ст. 150), ограничение двухлетним сроком права оспаривать принадлежность привилегии и правильность ее выдачи не должно касаться случаев оспаривания привилегий в уголовном порядке. Об этом не излишне поместить соответствующую оговорку в ст. 10".
Так получилась ст. 26.
4. Однако, ввиду очевидной необходимости, так или иначе, истолковать ст. 10, 15, 26 и 29, приходится признать, что коррективом для принципа "первый заявитель" в русском законе установлено "присвоение" изобретений, т.е. нарушение тех договорных отношений, которые существуют между сторонами по поводу заявки2.
К анализу наиболее часто встречающегося типа таких договорных отношений я и перехожу3.
II
§ 127. Договор относительно незаявленного изобретения может быть совершен expressis verbis: подобные случаи нередко встречаются в практике; они не возбуждают сомнений.
Гораздо более интересным - с юридической точки зрения - является то положение, которое создается подразумеваемыми соглашениями о заявке изобретений: лучшим примером может служить договор н а и -м а. Рабочий, которому поручено его хозяином сделать определенное изобретение, не может получить патента на свое имя и монополизировать сделанное нововведение в свою пользу, не нарушив договорных отношений к своему нанимателю.
И здесь я должен сделать небольшую оговорку. Вопрос об изобретениях, сделанных нанятыми для того лицами (а также и лицами, принадлежащими к государственной администрации) имеет довольно большую литературу4; однако вопрос о юридической сущности анализи-
1 Журнал ?110, стр 9
"Уголовное преследование" ст 26 можно толковать еще и несколько иначе, напр , заявка может быть соединена с подлогом
Дабы не растягивать изложения сверх меры, отмечу, что иностранное подданство не влияет на получение защиты
Особое ограничение установлено в ст 4, п г ("не переуступленные и т д ") Юридически, оно должно быть конструируемо как бессрочный приоритет Ср стр 275 W Renting, Die Anrechte der Auftraggeber und Dienstherren an den Erfmdungen ihrer Beauftragten und Angestellten, Berlin, 1892, С Gareis, Ueber das Erfmderrecht vom Beamten, Angestellten und Arbeitern, Berlin, 1879, J Kohler, Handbuch, стр 234 и ел , он

А.А. Пиленко
руемого отношения (а, следовательно, и о том месте, которое оно должно занимать в системе патентного права) поставлен и категорически решен одним лишь К о h I e г'ом. Несмотря на то, что выбора, таким образом, не имеется - я все-таки не считаю возможным согласиться с берлинским профессором. Исходя из выдуманной им конструкции акта изобретения, как юридической сделки, Kohler рассуждает таким образом: в случае наличности договора найма, изобретение делается рабочим как бы за счет хозяина; рабочий является уполномоченным хозяина для того, чтобы совершить акт изобретения вместо него и от его имени. Поэтому-де хозяин приобретает основное патентное право, а не простую возможность требовать, на основании договора, чтобы приобретенное рабочим монопольное право было заявлено от имени хозяина (стр. 243). Я думаю, что не нужно вдаваться ни в громкие социально-политические фразы (Kohler, стр. 234), ни в тонкости детальных вопросов о сущности понятия Stellvetretung, для того чтобы усмотреть, что КоЫег'овская конструкция является несостоятельной. Достаточно будет для этого лишь поставить два практические вопроса, а именно: А) кому будет принадлежать честь изобретения, хозяину или рабочему? и В) что случится, если хозяин не пожелает присвоить себе сделанного рабочим изобретения.
Ad А. Относительно чести изобретения жизнь выработала довольно определенные правила. Если хозяин указывает сам, чего надо искать и в каком направлении надо работать, или если изобретение является результатом совместной и настолько взаимопроникающей работы персонала, что ни одно индивидуальное лицо не в состоянии указать точных размеров его участия в изобретении данной новинки, то обыкновенно честь изобретения присваивается хозяину промышленного учреждения. Но нетрудно усмотреть, что в первом случае он и является действительным изобретателем (так как персонал работал лишь в качестве физических пособников), а во втором - фирма присваивает себе честь изобретения лишь потому, что нет в наличности изобретателя индивидуального. Во всех же остальных, случаях - независимо от вопроса о материальных выг.х - рабочий сохраняет за собою право (в ученых ли обществах или в литературе) выдавать себя за истинного изобретателя: фирма, может быть, не заплатит рабочему ни копейки за его гениальное изобретение, но гением будут считать все-таки рабочего, а не хозяина.
же, "Erfindung durch Stellvertretere, в Aus dem Patent- und Industnerecht, III, crp 15-18, он же, "Erfindung und Erfinder", в Forschungen etc , стр 3-9, M Amar, Du droit sur les inventions faites par des employes, в Propr Ind, X, ? 1, cp Rosenthal, комментарий, стр 82-94, Seligsohn, комментарий, стр 44 и ел
334

Право изобретателя
Это принужден признать и сам Kohler (стр. 236). Однако если принять такое положение, то необходимо согласиться и с его следствиями, а именно: значит, хозяин получает не всю совокупность тех прав, которые проистекают из акта технического творчества, а лишь право экономического эксплуатирования; и в таком случае получается, что хозяин, сделавший изобретение "durch den Stellvertreter", пользуется не всем тем количеством преимуществ, которое он получил бы, если бы сделал изобретение без помощи уполномоченного лица: но такой результат противоречит самой сущности института представительства.
Ad В. Если представляемый не желает воспользоваться выгодами заключенной от его имени сделки, то гражданское право создает такие последствия, которые также отнюдь не соответствуют анализируемому патентному отношению. Сам Kohler соглашается (стр. 243), что если хозяин не желает взять патент на сделанное рабочим изобретение, то таковое не делается общественным достоянием (как это следовало бы при проведении конструкции представительства до ее логических кон-секвенций), а становится собственностью рабочего. И в этом случае мы, следовательно, получаем такие юридические последствия, которые находятся в противоречии с идеей представительства: непринятые представляемым лицом права никогда не перекидываются как таковые обратно на представителя.
В обоих указанных случаях Kohler, для того, чтобы спасти свою конструкцию, прибегает к очевидным натяжкам. В первом случае он говорит - противореча самому себе - что "es ware gegen die Menschen-rechte (?), dass der Urheber eines Gedankens das Anerkenntniss der Urheber-schaft preisgeben musste"', между тем как последовательно было бы признавать, что раз изобретение сделано через уполномоченного, то и авторство принадлежит сделавшему его хозяину2. Во втором случае уловка оказывается еще более бросающейся в глаза: "eine jede solche Erfmdung gilt als gemacht fur den Gescha'ftsherrn, eventuell fur den erfmdenden Beamten selbst3". Очевидно, что конструкция плоха, раз она не держится без введения особых reservationes mentales.
Гораздо проще и естественнее решаются все контроверзы, если мы признаем, без всяких фикций, что изобретение сделано тем, кто его сделал, т.е. рабочим4: но что рабочий этот волен отчуждать как уже готовые
1 Авторство это, как юридический институт, защитой не пользуется (ср введение, II) Однако сущность этого эмбрионального института ясно сознается
2 Handbuch, стр 236
3 Ibidem, стр 243
4 Е s, Reulmg, Op cit, стр 13
335

А.А. Пиленко
свои изобретения, так и те, которые он эвентуально сделает в будущем. Руководящее решение Reichsgericht'a (22 апреля 1898 г.) гласит так: "Хозяин может присваивать себе изобретения рабочего только тогда, когда договор найма обязывает нанятого "auf Erfindungen der in Rede stehender Art, und zwar auf Erfindungen fur den Dienstherm b e d а с h t z u s e i n"". Таким образом, вся контроверза получает элементарный характер вопроса о толковании договора между хозяином и рабочим, и как таковая подлежит, собственно, исключению из системы патентного права1: ничего специфического для патентной защиты она не имеет. Однако я считаю невозможным обойти ее полным молчанием ввиду соображений практического свойства. В общих трактатах о толковании договоров данная контроверза может потонуть как незаметно малая величина: поэтому уместно будет в данной работе указать несколько директив для ее решения.
Итак, вся контроверза сводится к вопросу толкования конкретного договора найма. Если в нем специально оговорено, что все изобретения, сделанные в данной области, должны переходить к нанимателю, то никаких сомнений возникнуть не может2: отмечу, впрочем, что новый австрийский закон содержит постановление, коим (ст. 5, § 4) признаются недействительными (!) договоры найма, "предоставляющие, без соразмерного (angemessen) вознаграждения, все изобретения нанимаемых в пользу нанимателя". В виде контраста укажу, что в Дании3 ни один чиновник не имеет права брать, без разрешения, на свое имя патенты на изобретения, относящиеся "целиком или отчасти" к области его функций и сделанные им во время нахождения на действительной службе или в течение первых трех лет со дня отставки (!). Не менее категорично звучит и постановление швейцарского союзного совета (6 сентября 1895 г.). "Союз имеет право обращать в свою пользу все изобретения, сделанные чиновниками (Beamte oder Angestellte) при исполнении их служебных обязанностей (in ihrer amtlichen Eigenschaft, что допускает и еще более широкое толкование)". Аналогичные постановления имеются в Пруссии4, отчасти в Англии1 и т.д.
1 E. s., Gewerbekammer Salzburg, в Gutachten etc. 1894, стр. 134.
2 Кроме, конечно, тех случаев, когда изобретение очевидным образом не имеет никакого отношения к специальным функциям рабочего: напр., железнодорожный стрелочник изобрел новый музыкальный инструмент.
'Закон 1894г., ст. 3, § 3.
4 Циркуляр Министра Торговли, 12 июля 1878 г. (цит. у Gareis, Op. cit, стр. 13: "Von Wichtigkeit wird hierbei der Inhalt der Dienstinstructionen, Uberhaupt der Umfang des Berufkreises des Beamten sein; es kommt in Betracht, dass die Betriebsbeamten dienstlich dazu berufen sind, sich zu Nutzen der Verwaltung die thunlichste Vervollkommung der Einrichtungen und des bei dem Betrieb zur Anwendung kommenden Verfahrens angelegen
556

Право изобретателя
Несколько более сложным является случай, когда договор найма не предусматривает вопроса о принадлежности эвентуальных изобретений. При обсуждении этих случаев, отыскивая презюмируемую волю сторон, необходимо исходить из того общего положения, что нанимаемый обыкновенно берется исполнять лишь рядовую, необходимую работу; случаи найма для изобретания очень редки и обыкновенно сопряжены для нанимаемого с исключительным положением на фабрике или заводе. Поэтому можно предполагать, что хозяин платит нанимаемому за эвентуальные изобретения лишь в тех случаях, когда нанимаемый поставлен заведывать или работать в специально конструкторском отделении завода; ученый инженер, приглашенный для самостоятельного проектирования машин и машинных частей, очевидно, нанимается не только для того, чтобы расчерчивать эскизы по указаниям нанимателя: если он сделает какое-либо изобретение в порученной ему области, то очевидно, что он должен предоставить это изобретение в пользование хозяина2.
Не следует, однако, считать за абсолютную норму, что изобретение поручается лишь инженерам-конструкторам. Рабочие, стоящие на более низких ступенях фабрично-социальной лестницы, также иногда могут быть презюмируемы нанявшимися с обязательством изобретать в пользу хозяина: однако объем такого принятого ими на себя (молчаливо) обязательства должен быть приблизительно считаем прямо пропорциональным значению прямых обязанностей данного лица в общем механизме фабрики. Изображая это положение схематически, мы получим следующую картину.
Если положение данных индивидов в иерархии данного промышленного учреждения определяется началом подчинения, т.е. если инженеру А подчинены мастера В, В', В"; мастеру В' - подмастерья С, С', С", а подмастерью С" - чернорабочие N, N', N"... - то одно и то же изобретение а может быть признано переходящим или не переходящим к хозяину, в зависимости от его технического значения. Если это изобретение есть ничтожное улучшение, то можно презюмировать, что даже и
sein zu lassen, ebenso, dass die Erfindungen haufig unter Mitbenutzung von Staatsmitteln
gemacht werden". ' Cp. Propr. Ind., X, стр. 80. Английские железные дороги не принимают на службу лиц,
которые не обяжутся подпиской передавать в собственность компании все имеющие
быть сделанными ими изобретения. Ср. Propr. Ind., V, стр. 122. 2 "Die Thatigkeit eines solchen selbstandigen Konstructeurs beschrarikt sich nicht auf das
mechanische Aufzeichnen des ihm speciell Aufgetragenen, sondern verlangt dass er bei seiner
entwerfenden und ausarbeitenden Thatigkeit liber Verbesserungen der auszufertigenden
Maschine nachdenke und die letzteren zu vervollkommnen sich bestrebe". Oberlandsgencht
zu N., 21 марта 1888 г., Gareis, VII, стр. 146
557

А.А. Пиленко
чернорабочий N обязан был, в пределах своих функций, сделать его в пользу хозяина. Если же изобретение касается целой части производства, то не только N, но даже и С или В могут, сделав его, присвоить его себе, доказывая, что они не нанимались революционировать целую отрасль производства.
В виде общего же правила следует все-таки помнить, что анализируемая контроверза может быть решена лишь толкованием презюми-руемой воли сторон, и что объективные признаки, часто упоминаемые в судебных решениях, обыкновенно лишь запутывают дело. Так несомненно, что контроверза не может быть решена ссылкой на в р е м я или место возникновения изобретения: хотя бы нанимаемый работал у себя дома, в свободные часы, однако если изобретение по смыслу договора относится к числу принадлежащих хозяину - он должен будет уступить свои права1. Точно так же не может решать дела и ссылка на то, чьими приборами и за чей счет производил рабочий предварительные опыты: если рабочий пользовался приборами фабрики для того, чтобы сделать самостоятельное (по смыслу договора найма) изобретение, то хозяин может лишь искать с него убытки2.
'.V •-
1 См. плохую мотивировку в Patentamt, 2 января 1879 г., Gareis, I, стр. 205, - Ср. Reichsgericht, 2 февраля 1887 г., Ibidem, VII, стр. 135: "...dass eine derartige zeitliche Beschrankung filr eine geistige Thatigkeit unmOglich ist, folgt aus der Natur dieser Thatigkeit als emer geistigen".
2 В этом смысле прекрасные решения Patentamt, 2 декабря 1897 г., и Reichsgericht, 22 апреля 1898 г., см. Gareis, ХШ, стр. 129-143. Иначе, если хозяин предоставил рабочему пользоваться приборами и материалами фабрики для производства опытов.

Право изобретателя
ГЛАВА III •••••"•
г
Содержание права на патент
i г и, v' о," ajtc • w< i'*. ""г '<к>
I. § 128. Постановка вопроса.
II. Критические предпосылки. § 129. Обзор контроверзы: бесполезные аргументы. § 130. Следы предварительного рассмотрения во Франции. § 131. Предварительное административное рассмотрение в связи с факультативным принципом. § 132. Предварительное рассмотрение в форме иска о невыдаче патента. § 133. Положение вопроса в России.
III. Внешние условия выдачи патента. §134. Полное описание. § 135. Охранительное свидетельство: выдача его. § 136. Его юридическое значение. § 137. Цифровые данные.
IV. Констатирование наличности условий выдачи патента. §138. Экспертиза. § 139. Постановление решения Комитета. Патентная формула.
V. В ы д а ч а п а т е н т а. § 140. Согласие просителя на предложенную формулу. § 141. Выдача патента; цифровые данные. § 142. Опубликование патен-
§ 128. Содержание права на патент заключается в возможности требовать, чтобы данный орган государства (Комитет по техническим делам) при данных условиях (субъективных, объективных и формальных) совершил данное действие (выдал патент). Так как по современным воззрениям защита изобретения не мыслима иначе как в том случае, когда оно прошло сквозь горнило процедуры патентирования (pas de contrefa-con sans brevet), то самую выдачу патента приходится рассматривать, по отношению к защите, как конститутивную формальность. Лучшей аналогией может служить пример брака. Пока officier de 1'etat civil не исполнил данной формальности, стороны, даже безусловно управомочен-ные вступить в данный брак, не могут никаким иным способом добиться того, чтобы их сожительство имело юридические последствия законного брака. Все нормы об "условиях вступления в брак" создают лишь право требовать, чтобы данный орган совершил данную формальность. Вне этого горнила нет ни брака, ни брачных юридических последствий.
Точно так же и с изобретателями. Изобретение как таковое может быть безусловно патентоспособным (гл. I, passim). Изобретатель как
359

А.А. Пиленко
таковой может безусловно соответствовать субъективным условиям, установляемым законом (гл. II, passim). Но несмотря на это, Положение не дозволяет прийти непосредственно в суд и преследовать контрафак-тора Указанные объективные и субективные условия позволяют данному лицу лишь требовать выдачи патента.
Самое совершение этого акта (выдача патента) может быть конструируемо двояко. Менее последовательной является система явочная (французская; systeme du depdt pur et simple; Anmeldeprinzip): изобретатель должен пройти процедуру патентирования, но самая эта процедура низводится до minimum'a сложности; а именно, всякий может требовать исполнения выдачи патента, и орган правительственной власти обязан исполнить это требование, не вступая ни в какую поверку объективной или субъективной управомоченности данного лица. А затем выданный патент может быть кассирован по суду. Более последовательна система предварительного рассмотрения (американская; examen prealable; Vorprufungsprinzip): орган, выдающий патент, производит оценку всех условий выдачи и имеет право отказать в патентиро-вании, если признает данное лицо почему-либо не управомоченным.
Соответственно всему только что изложенному, настоящая глава должна быть распланирована следующим образом. Прежде всего, в виде критического введения я сделаю подробную оценку указанных двух систем выдачи патента (II). Догматический же анализ действующего русского права распадется на следующие три части. Совершение акта выдачи патента определяется условиями внутренними (субъективными и объективными) и внешними. Первая категория условий изложена в главах I и II настоящей книги. Поэтому в данном месте мне остается лишь проанализировать внешние условия (III). Затем, в отделе IV я укажу, каким путем констатируется наличность всех перечисленных условий, и в отделе V - как в результате выдается патент.
•!*" *• л '.* ./f,! h ifw ' ' ,1 >?;ri f4J" " ' ' i
II ' * ''
§ 129. Вопрос о системах выдачи патентов имеет большую литературу': ни одна контроверза патентного права, кажется, не вентилирована так
--------------------- , ",?.,,'
1 Al Pilenco, L'examen prealable des inventions, в France judiciaire, май - июнь 1898 г, переведено в Jahrbuch, П, и вышло также отдельным изданием у Pedone, С Abel, доклад в Annuaire, П, стр 256, J van Schutz, L'examen de la brevetabihte, Ibidem, стр 265, E Bert, Critique du systeme de Pexamen prealable, Ibidem, стр 269, Mittlerjun, Beitrage zur Theone des Patentrechts, гл VII, "Kntik des Anmelde- & Vorpruftmgsveifahren", стр 104-147, E Carpmael, "On Preliminary Examination of Novelty", в Transactions etc, XI, стр 186 и ХП, стр 28, "L'examen prealable des
340

Право изобретателя
подробно, как столетний спор о взаимных преимуществах явочной системы и системы предварительного рассмотрения. И каких только аргументов не было приводимо в пылу страстного спора: и хороших, и плохих! Необычайное разнообразие этих аргументов, между прочим, даже побудило меня сделать предварительную "сортировочную" работу, т.е. оценить взаимное достоинство каждого отдельного аргумента и показать - в особом докладе, представленном лондонскому конгрессу 1898 г.1, - какие из этих аргументов устарели, а какие употребляются по недоразумению. Я не буду здесь перепечатывать целиком этого доклада: несмотря на свой спокойный тон, он, в сущности, представлял очень задорную работу (он был косвенно направлен против представителей одной очень определенной доктрины) - и потому воспроизведение его на этих страницах было бы излишним. Однако мое дальнейшее изложение могло бы показаться отрывочным и неполным, если бы я - хотя вкратце - не указал причины, почему я оставляю без всякого рассмотрения целую серию аргументов, встречающихся в литературе.
Контроверза об отношении двух систем выдачи патентов (с предварительным, до выдачи, официальным рассмотрением вопроса о новизне изобретения - и без такового) обладает почему-то свойством возбуждать страсти. Поэтому первую и очень большую категорию "бесполезных" аргументов можно найти в писаниях тех авторов, которые теряют всякое хладнокровие, как только речь заходит об examen prealable. Я не говорю уж о крайних проявлениях подобной страстности. Yves Guyot в своей книжке, например, заявляет2, что он готов надавать пощечин всякому, кто будет защищать систему предварительного рассмотрения; а австрияк S с h u 1 о f f, наоборот, считает, что, вне предварительного рассмотрения, могут быть только юридические монстрозности3. Но если даже оставить в покое столь очевидные преувеличения, то все-таки мы найдем, что страстность проявляется у авторов, писавших по данному вопросу, гораздо чаще, чем это следовало бы в научном изложении. У одного итальянского автора я нашел, например, целую главу, в которой по пунктам доказывалось, что система предварительного рассмотрения вредит публике, изобретателю и промышленности; что она антилиберальна, дорога и не совместима с современной организацией государства; что она покровительствует развитию рекламы и противо-
mventions", в Propr Ind, I, ? 5, ср также J Kohler, Handbuch, стр 31, Beck, Patentrecht, 1893, стр 36, W Spence, "On the preliminary examination", Transactions etc I, crp 68-130, весьма много путаницы yjager, Die Erfmdungspatente, 1840, стр 35-47 1 См цитированную мою статью
1 Y Guyot, L'mventeur, Paris, 1867, стр 375 '^ J '" "'** ' *
3 Th Schuloff, Benchtuber den AntragLoewe, 1882, стр 12-13 ' ' "* ' "' ^'" уЬ"4
341

А.А. Пиленко
речит идее разделения властей; что она полна ошибок, несправедлива, опасна, бесполезна и - last not least -невыполнима (?). Конечно, как спорить с таким господином? Он, очевидно, принадлежит к числу людей, страдающих опасной болезнью: избытком убежденности, - тех людей, которые не спорят с противником, а испепеляют его.
Такова первая категория бесполезных аргументов: категория аргументов раздутых, преувеличенных. В протоколах конгрессов (а почти каждый патентный конгресс начинался с обсуждения все той же контроверзы!) можно найти много таких аргументов, созданных в пылу слишком оживленных дебатов. А из протоколов эти цветы красноречия легко переходят и в книжки.
Вторую большую группу подлежащих элиминированию аргументов составляют те веские "соображения" в пользу данной системы, которые ужасно сильно действуют на умы новичков и продолжают оказывать свое влияние до того момента, когда этот новичок, в другой книге, найдет то же самое "соображение" приведенным в подтверждение достоинства... противоположной системы. Я говорю это по собственному опыту: читая книжки по патентному праву, я сперва был смущаем этими "двуствольными" аргументами, по очереди приводимыми в пользу то явочной, то рассмотрительной системы, - а потом стал их записывать. Позволю себе привести четыре примера из большого количества имеющихся у меня под рукой.
1. "Данная система облегчает недобросовестным промышленникам употребление патентов для целей рекламы". Подставляя, вместо "данная система", слова: "система явочная", мы получим аргумент, который можно найти, passim, в протоколах немецкой анкеты 1877 г., у S с h u 1 о f f а1, даже у самих французов2: чем легче получить патент, тем больше будут их брать на пустяки, только для того, чтобы "иметь возможность объявить, что данное производство патентован о". Подставляя же, на то же самое место, слова "система предварительного рассмотрения", мы получим аргумент, который можно найти у Pouillet3, yCotarelli4, yRendu5: патент, выданный с предварительным рассмотрением, содержит как бы правительственную апробацию данного производства.
2. "Данная система выгодна для бедных изобретателей". По отношению к системе явочной это утверждение выставлено, например, у
1 Th Schuloff, Op cit, стр 20
2 Labaume, Moniteur officiel, 1844, стр 907
3 На конгрессе 1878 г, Comptes-rendus etc , стр 191
4 F Cotarelli, Le privative industrial, Cremona, 1888, стр LXXXII
5 Rendu, Op cit, ? 109

Право изобретателя
Casalonga1: всякий отказ вызывает расходы, так как надо подавать в патентное учреждение жалобу, тратиться на отыскивание доказательств новизны своего изобретения и т д Да и вообще, система предварительного рассмотрения мыслима только при наличности большого количества дорогооплачиваемых экспертов и сложноорганизованных патентамтов, т.е. при наличности таких расходов, которые должны быть раскладываемы на изобретателей По отношению к системе предварительного рассмотрения тот же аргумент встречается, напр., у А 1 е -xander2, yErhard3, yvon Schiitz4: бедному изобретателю нельзя проще удостовериться в новизне или неновизне своего изобретения, как подавши прошение о выдаче привилегии в американский Patent Office или немецкий Patentamt, эти учреждения перероют все антерио-ритеты и дадут свое авторитетное заключение за сумму денег (первый взнос пошлин!), во много раз меньшую, чем та, которую бы потребовал за исполнение той же работы всякий патентный агент.
3. "Данная система позволяет создавать значительную экономию работы". По отношению к явочной системе этот аргумент встречается yBert5, уВаггаи!16идр: благодаря системе каждогодных платежей, "силою естественного взаимодействия индивидуальных и социальных интересов", все бесполезные патенты уничтожаются на второй, много на третий год их действия за неплатеж пошлин; нет поэтому необходимости элиминировать их искусственно, путем рассмотрения: они отпадут сами собой, не потребовав ни малейшей затраты труда со стороны правительства. По отношению к системе предварительного рассмотрения тот же аргумент выдвигается всеми теми, кто, как, например, Klostermann7, говорит: всякому лицу, приходящему в соприкосновение с данным патентом, приходится - волей или неволей -производить "рассмотрение его новизны"; лицензиат, покупщик патента, конкурент, контрафактор - все могут определять директивы для своих поступков только в зависимости от степени новизны изобретения (а, следовательно, и от степени действительности патента); между тем для того, чтобы произвести подобное рассмотрение, надо знать, где и что искать; и, следовательно, все эти частные лица потеряют даром массу времени, де-
1 На конгрессе 1889 г, Comptes-rendus, стр 32
2 На конгрессе 1878 г, Comptes-rendus, стр 199
3 Цит у С Pieper, Smd die Industne-Gesetze verbessert9 Berlin, 1891, стр 48
4 Ibidem, стр 49
5 На конгрессе 1898 г, стр 269 и ел
6 На конгрессе 1878 г, стр 187 и 532 й >'">',- """ - чгг-.'
7 Там же, стр 188

А.А. Пиленко
лая, параллельно, несколько раз ту работу, которая с пользою могла бы быть централизована в официальном учреждении.
-к- 4. "Данная система позволяет производить рассмотрение изобретения внаиболее благоприятный момент". По отношению к системе явочной мы находим развитие этоп аргумента, напр., у Lyon-Caen1, у Kltlppel2, у Carpmael1. Лучшим критериу-мом для определения патентоспособности изобретешя, говорят эти авторы, может служить тот прием, который оказан ему промышленностью; поэтому более позднее рассмотрение (напр., в суде) происходит "von einem hoheren Standpunkte aus"; более позднее рассмотрение более блого-приятно изобретателю, потому что он может предс-авить свое изобретение в этот момент в более 'законченном виде. Один из авторов этой категории, становясь на точку зрения цитированного вьше аргумента, так критикует систему предварительного рассмотрения4: <Се jugement anticipe porte sur un projet informe, sur une oeuvre incomplete, souvent mal presentee, ne peut avoir aucun caractere serieiix". (Автор привгденной цитаты, по-видимому, не замечает, что его "аргумент", в сущности, составляет жесточайшую критику системы явочного порядка выдачи.)
Тот же аргумент, но по отношению к системе предварительного рассмотрения, в настоящее время, весьма распространен в немецкой литературе. В самом деле: изобретение всегда есть наслоение на чем-то уже известном; следовательно, для того, чтобы згать величину этого наслоения*, нужно, прежде всего, точно установит), что именно было известно в момент подачи прошения"; "определение количества творческой р.аботы, вложенной в июбретение, должно быть совершаемо по отношению не к той сумме технического знания, которая существует в момент рассмотрения изобретения (и которая, может быть, сама образовалась под влиянием сделанного изобретения), а по отношению к тени иной (меньшей) сумме, которая существовала в момент подачи про шения"5. Из таких посыгок легко вывести и
1 Lyon-Caen et A. Cahen, De la legislation sur les brevets d'invenion et des modifications a introduire etc., Paris, 1879, стр. 17 (?)
2 В анкете 1887 г., Berichte etc., стр. 123
3 В институте патентных агентов, Transactions etc., XI, стр. 190- "A this proposed examination is to take place before the invention has been practically tested in the workshop or in actual industrial use, the decision must necessarily be arrived at upon very insufficient date".
4 C. Dumery, Examen de la loi sur les brevets d'invention, Paris, 1851, стр. 59.
* Количество новизны! ср. § 103.
" Определительный уровень! Ср. <§ 102.
5 Patentamt, 11 октября 1888 г., (Gareis, VII, стр. 26, ср Robinson, I, стр. 135, пр. 2 "all inventions must be studied in the llight afforded by the state of the at, to which they belong, at the time the invention was made".
344

Право изобретателя
заключения1: "С течением времени изобретение отнюдь не делается более прозрачным и ясным; наоборот, оно расплывается, теряет резкость своих контуров и становится как бы менее важным, чем оно действительно было в тот момент, когда оно было сделано. Для того, чтобы воссоздать то впечатление, которое должна была производить данная новинка в момент самой подачи прошения... приходится искусственно уменьшать (суживать) свои собственные знания, т.е. совершать операцию, на которую способны немногие сильные умы, да и то не в областях, в коих новинки быстро нагромождаются одна на другую". Откуда вывод: чем скорее будет произведено рассмотрение, тем выгоднее для изобретателя.
Я позволил себе довольно подробно изложить указанные двусторонние аргументы не только из-за их курьезности, но еще и по более глубокой причине. Нет ничего легче, как подбирать "аргументы", приводя подлежащее опровержению частное явление в причинную связь с общими недостатками результата. Говоря конкретно: нет ничего проще, как сказать "патенты создают нежелательную рекламу", и е г g о надо уничтожить предварительное рассмотрение. Подобный аргумент не имеет веса по той простой причине, что противник столь же легко может сделать из той же посылки заключение: ergo надо создать предварительное рассмотрение. Более общий результат приводится в обоих случаях в связь с менее общей причиной. Следует же говорить: всякий патент есть средство рекламы, независимо от того, по какой системе он выдан. Надо говорить: контроверза двух систем не может быть решена ссылкой на рекламность патентов.
Или другой пример: дешевизна. Всякий патент обходится дорого, потому что создание и осуществление исключительного права требует установления - тем или другим порядком - объема этого права, чего не могут сделать заинтересованные стороны, не прибегая к помощи государственных властей. Следовательно, контроверза не решается и ссылкой на расходы, так как эти расходы определяются - выше и ниже - в зависимости не от системы выдачи патента, а от индивидуальных свойств данного изобретения.
Все перечисленные аргументы страдают, значит, одним общим недостатком: они приписывают контроверзе гораздо больше значения, чем сколько она в действительности имеет. Моей дальнейшей задачей будет поэтому свести ее к нормальным размерам второстепенного вопроса.
§ 130. Исходным пунктом, от которого должно отправляться обсуждение разбираемой контроверзы, должно быть указанное выше положение: государство может охранять исключительное право - при всякой системе - только после того, как сделано рассмотрение новизны. Даже в
--------------------------------- "MV4 I if - > ЧЩ,1\Х~ '. . -1 t,'J •*/! Р
1 ЯоЫяЬ, Theorie und Praxis etc., Berlin, 1890, стр. 67. :A '•"-""•!•">-'" -••> •""* ww-i
345

А.А. Пиленко
странах чистейшей явочной системы рассмотрение новизны должно предшествовать репрессии нарушений патента (в форме обсуждения вопроса о действительности выданного патента). В этом смысле поэтому нет государства, которое бы не имело системы предварительного (по отношению к репрессии) рассмотрения1.
Продолжая параллель между двумя системами, можно указать далее, что нет государства, в котором бы третье лицо (путем ли иска, или иначе) не могло заставить государство совершить рассмотрение новизны патентованного изобретения. Вся разница между двумя системами - обыкновенно изображаемыми столь принципиально различными* - заключается лишь в том, что одни государства дозволяют третьему лицу просить о признании данного изобретения неновым до того момента, как патент подписан министром, а другие - нет. И во Франции, и в России можно просить о признании уже патентованного изобретения неновым; но между тем, как в России можно просить о рассмотрении неновизны и до выдачи патента (ст. 10 Положения), во Франции этого не допускается, во имя сохранения принципов явочной системы. Ввиду большого интереса, представляемого этим вопросом, я позволю себе изобразить несколько деталей французского делопроизводства для того, чтобы показать, на каких, в сущности, мелочах держится пресловутое отличие явочной системы от рассмотрительной".
Поданное прошение может быть признано министром не соответствующим требованиям закона, а патент - не подлежащим выдаче (ст. 12). Закон перечисляет те случаи, когда это допустимо:
1) Если не представлено описания изобретения (ст. 5, § 2).
2) Если не представлено рисунков и моделей, необходимых для понимания описания (ст. 5, § 3).
1 Поэтому я считаю недоразумением слова Indelli (у О. Grinliozzi и R. Bruscagli, II diritto di privative industriali, Macerata, 1889, стр. 132): "Owero I'esame e impossible, ed ё una derisione deferirlo ai tribunali, come si questi awessero il segreto di tutte le controversie et la pietra filosofale di tutte le scienze". Суды везде принуждены совершать рассмотрение новизны при исках об объявлении патентов недействительными. Правильно у L. Noite, Die Reform des deutschen Patentrechts etc., Tubingen, 1890, стр. 57: "...denn das mtlssen wir immer hervorheben: ein wirklicher Patentschutz kann nur durch eine Prufimg erreicht werden, mag dieselbe nun wie beim Anmelde- und Aufgebots-Verfahren nach der Patentierung oder wie beim Vorprufungs-Verfahren vor der Patentertheilung erfolgen".
* К крайнему моему удивлению, я увидал, что даже Kohler, в своем Handbuch'е приписывает этой контроверзе какое-то мистическое значение, ставя ее над системой, вне ее. В самом деле его "Введение" содержит три вопроса: 1) философское и экономическое значение патентного права; 2) историческое развитие патентного права, и 3) системы выдачи патента. Не по ошибке ли попал этот вопрос в столь знатную компанию?
" Я говорю, конечно, о мелочах с точки зрения чисто юридической конструкции, а не с точки зрения жизненных результатов, которых отличия колоссальны.
346

Право изобретателя
3) Если описание составлено на иностранном языке, с помарками и подчистками, с указанием неметрических мер, если оно не подписано просителем и т.д. (ст. 6).
4) Если не исполнены требования закона о наименовании изобретения (ст. 6).
5) Если описание содержит в себе несколько самостоятельных изобретений (ст. 6, § 1).
6) Если изобретение касается финансовых планов и комбинаций или фармацевтических продуктов* (ст. 3, § 12).
Рассматривая эти шесть случаев, мы замечаем, что первые три могут быть констатированы чисто канцелярским путем, без технического анализа изобретения". Шестой случай представляет уже некоторые затруднения: как удостовериться в том, что изобретение не составляет ни финансового плана, ни лекарства, не входя в его рассмотрение? Впрочем, комментаторы ухитряются согласить этот шестой случай с принципами явочной системы посредством следующего, не особенно достойного юристов, ухищрения': министр-де может отказать в выдаче патента только в том случае, если изобретатель в своем прошении сам указывает, что его изобретение есть финансовый план или лекарство; если же такого указания expressis verbis не сделано, то министр, как автомат, должен выдать патент, хотя бы описание излагало план тонтины или системы страхования рабочих.
Четвертый случай также может быть приведен в согласование с принципами явочной системы лишь путем натяжек: закон требует, чтобы наименование представляло "une designation sommaire et precise de 1'invention". Но, очевидно, что определить степени точности наименования можно только тогда, когда самое изобретение будет подвергнуто рассмотрению. Комментаторы2 же спасают неприкосновенность "принципа" тем, что дозволяют министру отказывать в выдаче патента только тогда, когда в описании вовсе нет н и к а к о -г о зоголовка, т.е. они обязывают его выдавать патент на "швейную машину", хотя бы приложенное к патенту описание не содержало ничего, кроме химических формул, - и тем нарушают точный смысл закона,
Отмечу удивительное противоречие французского закона: министр может отказать в выдаче патента на лекарство, но не может отказать, если изобретение противоречит
>( нравственности, как бы скандально оно ни было! (arg. ст. 30, § 4). Да и то: кто судит о необходимости чертежей для понимания описания? Комментаторы считают чертежи необходимыми только в том случае, если на них есть указания в опи-
| сании или в описи. Mamie, I, стр. 299.
Mbidem, I, стр. 300-301 и все другие. . , • •"? , • >.
Ibidem, стр 298 и другие. 1""
347

А.А. Пиленко
запрещающего выдавать патент, если наименование не представляет "une designation precise de 1'invention".
Наконец, пятый случай составляет настолько очевидное применение принципов предварительного рассмотрения, что никакими ухищрениями согласовать его с системой явочной не удалось. М a i n i е ' видит в этом постановлении закона une anomalie tout a u moins legere (?). Я не обинуясь скажу, что так можно говорить лишь человеку, не пожелавшему вдуматься в положение дела. Узнать и установить, сколько изобретений заключается в данном описании, можно лишь путем подробнейшего технического анализа. Решение вопроса о единстве или неединстве творческой идеи в различных конструктивных формах, описываемых изобретателем, иногда представляет гораздо большие трудности, чем решение вопроса о новизне: для определения новизны достаточно иметь хорошие каталоги и справочные книжки, - вопрос же об единстве нескольких реализаций одной технической идеи или множеств самостоятельных творческих идей может иногда потребовать глубочайшего проникновения духом изобретения и тончайшего философско-технического анализа. Я утверждаю поэтому, что если бы французы пожелали добросовестно исполнять постановления ст. 6, § 1, то они - только из-за этой нормы - должны были бы создать организацию экспертов, секций, комиссий, отзывов и обжалований -столь же сложную, как в Штатах, в Германии или России.
Но изложенным еще не кончаются противоречия, скрытые во французской систем.
Когда патент подписан Министром Торговли, то на следующий день Министр Юстиции может предписать прокуратуре искать в суде о признании этого патента ничтожным (ст. 37 и ст. 30, §§ 2, 4 и 5). Но тот же министр не может заранее указать своему коллеге, заведывающему торговлею, что данный патент вообще не следует подписывать (и это при солидарности министерства!). Точно так же, третьи лица, имеющие оче-виднейшие доказательства неновизны изобретения (напр.: описание составляет буквальную копию ранее выданного патента!) не могут прийти в министерство и указать номер этого предшествующего патента. Нет: министр, как автомат, должен сперва подписать патент, а затем эти лица могут просить о признании этого патента недействительным. И это делается не из узкого формализма: все это - логические следствия явочной системы.
В заключении этого экскурса отвечу на следующий вопрос: какие изменения нужно было бы - со строго юридической точки зрения - сделать в законе 1844 г. для того, чтобы Франция могла перейти к стро-
1 Mamie, I, стр 302
348

Право изобретателя
жайшей системе предварительного рассмотрения? Ответ: для этого надобно было бы оговорить, что прокуратура" и третьи лица могут искать в суде о признании изобретения непатентоспособным не только после выдачи грамоты (как это допускается и ныне), но также и до выдачи таковой.
Не правда ли: немного?
§ 131. Все изложение предшествующего параграфа было ведено мной в немного парадоксальном тоне для того, чтобы вызвать у читателя одно важное возражение, к подробному анализу коего я и перехожу теперь.
Это эвентуальное возражение может быть формулировано следующим образом: "Неправильно утверждать, что допущение иска о непатентоспособности ранее выдачи грамоты превратило бы французскую выдачу в систему предварительного рассмотрения; не нужно же забывать, что даже и в этом случае признание изобретения новым или неновым производилось бы во Франции в с у д е, путем иска; в России же и в Германии система предварительного рассмотрения создает возможность отказа в выдаче патента (т.е. лишения защиты) путем постановления административного учреждения. Корень зла и различие двух систем (принципиальное?) заключается именно в том, что при явочной системе всякое лишение гражданской защиты происходит непременно по суду, а при системе предварительного рассмотрения - иногда иадминистративным порядко м".
Ввиду того, что я отрицаю принципиальное различие двух систем, мне приходится подробно остановиться на этом возражении, серьезности которого я не оспариваю.
"При системе предварительного рассмотрения патентодержатель может быть лишен защиты - постановлением административного учреждения (комитета по техническим делам, Патентамта)". Вот тяжкое обвинение. Справедливо ли оно?
В те времена, когда патенты выдавались по факультативной конструкции, т.е. по особливой к изобретателю милости, предварительное рассмотрение, очевидно, должно было быть совершаемо администрацией. Можно сказать даже больше: суды не могли, не в состоянии были ведать вопрос о том, нужно или не нужно выдать патент на данное изобретение Решение этого вопроса лежало вне судейской компетенции по той простой причине, что самый-то вопрос относился к категории не правовых (Rechtsfrage), а целесообразных (Zweckmassigkeitsfrage). В
Я, конечно, предполагаю, что прокуроры действительно осуществляли бы свое право иска против выдачи патентов на неновые изобретения1
349

А.А. Пиленко
самом деле, собираясь поощрить, вознаградить изобретателя за труды, правительство прежде всего должно было ставить себе вопрос: да стоит ли вознаграждать данного субъекта? да есть ли за что его вознаграждать? полезна ли его выдумка9 Вопросы же поощрения не могут быть решаемы на основании правовых норм. При факультативной конструкции патентов было бы столь же бессмысленно требовать судом выдачи себе патента, как в наше время бессмысленно было бы попечителю приюта требовать судом себе медали на шею за усердие или фабриканту - требовать возвышения ввозных пошлин на данный продукт, ввиду невозможности изготовлять его в России при иных условиях. Для всех просьб такого рода правильный и целесообразный путь лежит не через суд, а через соответственный департамент. Тут надо просить, а не требовать.
И действительно, мы видим, что при Марии-Терезии правительство, признавая новизну и остроумность изобретения, отказывало в выдаче привилегии, потому что распространение этого изобретения казалось ему нецелесообразным: аппарат требовал слишком много топлива, а уничтожение лесов не входило в виды правительства. Даже в Англии, всегда отвергавшей предварительное рассмотрение, сэр Edwards Coke' высказывал мнение, что правительству нецелесообразно было бы выдавать патенты на такие изобретения, которые влекут уменьшение рабочих рук, занятых данным ремеслом. Не за что поощрять. Даже в XIX веке один автор прямо ставит экспертам, рассматривающим изобретения, как первую задачу, определение вопроса, "an populus com-moda percepturus sit ex nova invention")2. Но очевидно, что если выдача или невыдача патента определяется степенью его соответствия с видами правительства, то э т и х вопросов никакой суд решить не может.
Итак: при факультативной конструкции патентов предварительное
рассмотрение должно и может быть производимо административными
учреждениями3. Суды не призваны определять, кого следует, а кого не
следует поощрить. Для этого у них нет критериев. В России поэтому в
период господства факультативной конструкции (т.е. до 1870 г.) был
установлен идеально правильный, с точки зрения юридической логики,
порядок выдачи: администрация давала свой отзыв о желательности
защитить данного изобретателя, а самая выдача определялась законода
тельным путем. У\,. "8?t Лх 4fi?utfV9Wf"' ) ^i/ЧЧ !ii*4"&< **' •' Ь
' Цит в Bulletin du syndicat etc , XVII, стр 180
2 Van Delden, Dissertatio politico-economica etc, стр 59
3 Этим объясняется, почему Gotarelh (Op cit, стр LXXIX) утверждает, что всякая система предварительного рассмотрения напоминает ему старые привилегии, выдававшиеся из милости Он, очевидно, не предполагает возможности предварительного рассмотрения в суде
350

Право изобретателя
Как отнеслась к разбираемому вопросу конструкция облигаторная? В виде ответа я позволю себе изобразить одну из любопытнейших страничек истории немецкого патентного права, в которой недоразумения и противоречия сплетаются самым неожиданным образом. Эпиграфом могла бы служить поговорка: "заблудившиеся в трех соснах".
Какую бы книжку по патентному праву, относящуюся к периоду 1867-1877 гг., мы ни открыли, мы найдем, что все они безусловно соглашаются по одному вопросу: прусское предварительное рассмотрение, так как оно действует на основании публикандума 1814 г., должно быть уничтожено. Работы Klosterman n'a, W i r t h'a, все протоколы ферейна инженеров, патентного ферейна, конгресса 1873 г. и анкеты 1877 г. переполнены жалобами на прусскую администрацию, не признавшую достойным патента даже самого Бессемера. Одна аксиома признается всеми и противниками, и сторонниками патентной защиты, а именно: лучше совсем уничтожить привилегии на изобретения, чем дозволить администрации выдавать их согласно чиновничьим представлениям о целесообразности. "Die Vorprufung ist moglichst zu mildem", - говорят мотивы закона 1877 г.: надо выдавать патенты на все новые изобретения, а не только на те, которые покажутся администрации заслуживающими поощрения.
Итак, патентов выдается слишком мало, надо выдавать их в более значительном количестве. Для того, чтобы достигнуть этой цели, вводится и соответствующее средство, так называемый Aufgebot. Этот Auf-gebot есть сообщение публике о том, что в Патентамт поступило прошение о выдаче привилегии на определенное изобретение; заинтересованные лица могут подавать протесты, доказывая, что данное изобретение не ново или вообще не патентоспособно; Патентамт обсуждает эти протесты и постановляет решения о выдаче или невыдаче привилегии. Эта система была предложена впервые на конгрессе инженеров в Браун-швейге в 1863 г.1 - и быстро приобрела большое количество сторонников. Однако очень скоро было замечено, что практически она страдает одним большим пробелом. Представим себе, что изобретение, предложенное к патентированию, будет обыкновенными ножницами; неужели же Патентамт не будет в состоянии сам протестовать против выдачи патента на это "изобретение", а будет принужден пассивно бездействовать вплоть до того момента, пока кто-нибудь (в крайнем случае - его собственный швейцар) не придет и не скажет ученому синклиту: "Сие изобретение представляет обыкновенные ножницы, и я протестую против выдачи патента". И тогда - только тогда! - весь механизм начнет
1 См резолюции III и IV Еще раньше в Бельгии в 1850 г, см Klostermann Commentar, стр 224

А.А. Пиленко
двигаться и откажет в выдаче патента'. Изложенный пробел представлялся столь очевидным, что уже проект патентного ферейна (1875 г.) допускал обсуждение новизны вследствие протестов или публики, или самого Патентамта1.
Уже в этом обстоятельстве нельзя не заметить некоторого противоречия. Стоит только вдуматься в положение дела: строгая прусская система признавала патентоспособными слишком малое количество изобретений; надо было ослабить ее. И вдруг проект 1875 г., в виде ослабления, предлагает дополнить ее протестами публики. На первый взгляд должно показаться, что если администрация - по собственным своим сведениям -признавала новыми всего 20% изобретений, то обращение к публике за дополнительными сведениями должно было повести к дальнейшему уменьшению этого скромного процента. Двойная сеть даст ускользнуть, конечно, меньшему количеству рыбы, чем одиночная2. Чем же объяснить, что сторонники ослабления строгостей все-таки одобряли проект 1875 г.? Этих объяснений нужно искать в других статьях того же проекта, также касающихся порядка выдачи. Система 1875 г. не есть сумма прусского рассмотрения + протесты: она вводит, наоборот, только протесты, но делит их на официальные и частные. Практическая разница (колоссальная!) заключается в следующем: по прусской системе чиновник сам собирал возражения и сам постановлял по ним решения; по системе же 1875 г. публика и чиновники (Патентамт) допускались к собиранию возражений, но постановление решений было предоставлено другому, самостоятельному учреждению (Pat-enthof, § 19). Этот патентный суд не был чисто судебным местом, но во всяком случае его учреждение дозволяло провести дифференциацию патентных прокуроров (Ami) и патентных судей (Нот).
Таким образом, указанное противоречие получает свое объяснение: проект 1875 г. не давал полного удовлетворения требованиям облига-торной конструкции, так как его авторы не решились передать рассмотрение всех протестов в ведение обыкновенных судов, однако он делал громадный шаг вперед, уничтожая главный и характеристичный недостаток неразвитого административного производства, а именно соедине-
5' У., (ч?, V'Kj ftM'l,:-* ' Такая система ныне действует в Венгрии.
1 Entwurf ernes Patentgesetzes fur das deutsche Reich nebst Motiven, Berlin, 1875, Kortkampf, ст. §15, 1°.
2 Это очень хорошо понял, напр., A. Kastner: "Es ist nicht zu leugnen, dass mil der Vereinigung der letzten beiden Verfahrungsacten die Privilegiumerwerbung auf schon friiher bekannte Erfmdungen mehr eingeschrankt und erschwert wird". Drei Gutachen uber die Reform des osterreichischen Patentrechts, Wien, 1882, стр. 41.
352

Право изобретателя
ние в одном лице прокурорских и судейских функций*. И публика это поняла. Она инстинктивно почувствовала громадную разницу между, с одной стороны, чиновником, разыскивающим антериоритеты, постановляющим на основании их свое решение и учитывающим те антериоритеты, которых он (по неумению или лености) не нашел и не знал; а с другой стороны, - PatenthofoM, освобожденным от роли сыщика-обвинителя и привходящим, как авторитетный судья, в спор изобретателя с патентным прокурором".
Я нарочно употребил выражение, что приведенное объяснение было "инстинктивно почувствовано" публикой. Мы имеем доказательства, что оно совершенно было не понято учеными составителями проектов, оставшимися при убеждении, что для ослабления прусской системы достаточно дополнить (!) ее протестами публики, т.е. совершенно упускавшими из вида самую суть проекта 1875 г. В самом деле, уже первый официальный проект значительно ослаблял судебный характер Patenthof а (§ 11). Из окончательного же министерского проекта Paten-thof, каким-то волшебством, совсем исчез!И насколько его авторы действительно сумели заблудиться в трех соснах, можно судить по тому, что они сохранили ст. 22, § 2 и ст. 24 старого проекта, разрешая изобретателю, если Патентамт находит его изобретение неновым, все-таки требовать опубликования его изобретения; а "по истечении восьми недель Патентамт постановляет свое решение". Пока на месте подчеркнутого слова Патентамт стояло слово Patenthof - цитиро-
* Еще в 1868 г. неизвестный автор писал: "Wird daher, wie in Preussen, an die BehOrde die Forderung gestellt, die Neuheit einer Erfmdung von Amtswegeii (дело, конечно, не в том, но автор хочет пропагандировать Aufgebot!) zu prdfen, erscheint jede spatere Berichtigung als era Irrthum der Behurde, so muss nothwendig ein solches Verfahren fllr beide - Regierung und Publicum - zu emer unertraglichen Last werden, flir die Regierung, weil dieser eine Aufgabe gestellt ist, die sie nicht durchfllhren kann, fllr dar Publikum weil die BehOrde, um nicht dem Vorwurf des Irrthums oder gar der Oberflachlichkeit sich auszusetzen, ansserst sparsam in der Ertheilung von Patenten sein wird". CM. Zur deutschen Patentgesetzgebung (Im Auftrage des Vereins deutseher Ingenieure), OsnabrUck, 1868, стр. 4. Что создание Patenthof а было результатом продуманного плана, можно судить по следующему отрывку из мотивов 1875 г.: "Es ergiebt sich daher die Nothwendigkeit. . ein Verfahren einzuleiten, welches т alien Fallen die richterliche Entscheidung fiber den Anspruch des Erfmders zulasst" Для сравнения привожу слова того же ферейна из мотивов проекта 1876 г. (Revidirter Entwurf, 1876, стр. 7): "...die Nothwendigkeit ...ein Verfahren einzuleiten, welches in alien Fallen die richterliche Entscheidung ilber den Anspruch des Erfmders zulasst, zugleich aber die Entscheidung ttber alle Einwendungen, sei es von Amtswegen erhobene etc.".
" Аналогия подобной конструкции с ритуалом канонизации бросается в глаза. Приступая к причислению данного человека к лику святых, церковь назначала advocatum a diavolo, коему поручалось оспаривать возможность канонизации. Почему не допустить, что государство будет иметь экспертов, которые будут протестовать - в общественном интересе - против патентуемое(tm) заявляемых изобретений?
353

А.А. Пиленко
ванная норма имела свой смысл: Патентамт находит выдачу патента невозможной; это не должно мешать изобретателю требовать опубликования изобретения и затем обсуждения его в Патентгофе, коему Патентамт может сообщить свои соображения. Но если Патентамт находит выдачу невозможной, то дозволять изобретателю требовать производства сложного Aufgebot'a для того, чтобы через 8 недель решение было постановлено тем же Патентамтом: ведь это горькая ирония! Рейхстаг правильно поступил, вычеркнув указанную норму из текста проекта.
И вот получилось в результате, что в Германии и до сих пор нет правильно организованного предварительного рассмотрения, нет того разделения функций прокурора и судьи', которое, как метеор, проскользнуло в проекте 1875 г. А авторы закона 1877 г. так и остались при убеждении, что они создали, в виде Aufgebot'a, меру, могущую ослабить строгости старой системы.
Если, таким образом, я доказал, что участие администрации в предварительном рассмотрении не только не является необходимым2, но, наоборот, представляет пережиток старой факультативной конструкции, удержавшейся по недоразумению (в Германии) или по неразвитости правовой системы вообще (в России); что участие суда в этом рассмотрении является не только желательным, но и необходимым (если иск об уничтожении патента подсуден в России гражданским судам, - то почему сам изобретатель лишен возможности в суде доказывать свое право на получение патента?) - то этим самым я подготовил весь тот материал, который был мне необходим для низведения контроверзы двух систем до подобающего ей скромного уровня.
Если предварительное рассмотрение будет устроено в форме учреждения, обязанного - в общественных интересах - протестовать перед общими (или еще лучше: специальными) судами3; если всякая выдача
1 Факультативный устный процесс и Patenthof были рекомендованы анкетой 1887 г. (Stenographische Berichte, стр. 141-167 и Bericht, стр. 59), но не попали почему-то в новеллу. - Ср. проект ферейна патентных агентов (1888), ст. 13 и 25.
2 Типичны слова Boner'a (Zeitzchrift des Vereins d.Ingenieure, VI, стр. 574): "Die Erfmdug ist geistiges Eigenthum des Erfmders Deshalb mussjede Vorprtifung wegfallen, und nur (!) der ordentliche Richter... hat zu entschteiden".
3 Это, между прочим, уничтожило бы опасения, столь часто высказываемые, например, французами, что предварительное рассмотрение должно повести к нарушению принци-паразделения властей. "Се serait deroger a notre constitution", - говорил Bailleul в 1791 г. в своем докладе против системы предварительного рассмотрения, ср. Molard, Description des machines et precedes specifi6s etc., vol. I, Paris, 1811, стр. 106. Или Picard et Olin "Ce systeme [явочная] est parfaitement logique et d'accord avec les principes fondamentaux de nos institutions. En effet, notre constitution consacre la separation des pouvoirs, defend 1'immixtion du pouvoir executif dans les fonctions da pouvoir judiciaire, et prononce dans son art. 92 que les "contestations qui ont pour objet des droits civils sent
354

Право изобретателя
исключительного права будет иметь возможность доходить, в случае надобности, до публичного, открытого, устного разбирательства перед незаинтересованными1 судьями; если будет уничтожено фальшивое положение комитета, являющегося ныне стороной и судьей во всяком деле о выдаче патента, то тогда спор между противниками и сторонниками предварительного рассмотрения уничтожится сам собой.
В самом деле. Если допускается протест частного лица против выданного патента, то нелогично и неэкономно не дозволять подачу протестов и до выдачи патента. Затем, если допустить протесты третьих лиц до выдачи патента, то бессмысленно будет запрещать подачу протестов казенным учреждениям или вообще государству как представителю общественных интересов. И тогда всякая Anmeldesystem сама собой превратится в Vorprufungssystem2. Это положение незаметно приводит нас к окончательному выводу предыдущего параграфа.
§ 132. В заключении настоящей, критической, части моего изложения мне остается показать, почему я считаю столь необходимым допу-
exclusivement du ressort des tribunaux..."" (? 358). Авторы наивно думают, что они доказали невозможность в Бельгии предварительного рассмотрения! - Ср. мотивы закона 1844 г., стр. 63: "Dans le systeme contraire [предв. рассмотрение] tout est desordre et confusion, chaque demande est un proces et qui est le juge? 1'administration! et apres ce jugement, possibility d'un autre jugement prononjant la nullite d'un brevet delivre apres examen... en d'autres termes subordination da pouvoir administratif au pouvoir judiciaire, ce qui ne peut ёЧге". Е. s., Dupin, в своем докладе (II). Исходя из той же ложной точки зрения, прусское право не допускало уничтожения по суду выданного администрацией патента (!). - Ср. Klostermann, Commentar, стр. 223.
Пожелание, чтобы патенты выдавались (специальным) судебным учреждением высказывалось очень часто, напр.: Rosenthal, анкета 1887 г., Ср. Berichte, стр. 32; Luders (?), Etwas uber die gegenwartige Geschaftsstille etc., Berlin, 1876, стр. 32-84; ср. австрийскую Expertise betreffend etc, стр. 22-23 и 48-50.
' Судьи должны быть поставлены так, чтобы они не были заинтересованы в исходе дела. Их обязанности должны быть сведены к тому, чтобы решать, существует ли между представленными им антериоритетами и заявленным изобретением такое сходство, которое уничтожало бы новизну последнего. Отнюдь не должно ставить судьям в обязанность решать вопросы, распространяющиеся за пределы такого конкретного сравнения В особенности же не должно быть им ставимо задачей установление абсолютной новизны изобретения для того, чтобы всякое последующее обнаружение падало упреком не на судей, а на патентных экспертов (прокуроров). Только этим путем строгой дифференциации обязанностей и ответственности можно уничтожить искусственно-строгое отношение патентамтов к вопросу новизны. И только в этом случае нельзя будет ставить системе предварительного рассмотрения в упрек ее будто бы непреодолимую трудность. (См., например, Schreyer, цит. у Simon, Der Patentschutz mil besonderen Berucksichtigung etc., Bern, 1891, стр. 71; Pieper, в Sind die Industrie-Gesetze verbessert? etc. Berlin, 1891, стр. 66; G. Motile, в Revue de droit international, II, стр. 159 и т.д.)
2 Andre, в анкете 1887 г., Stenographische Berichte, 1887, стр. 120.
355

А.А. Пиленко
щение иска о признании неновизны изобретения не только после, но еще и до выдачи патента.
Я отстаиваю принцип предварительного рассмотрения исключительно с точки зрения практических удобств, представляемых "рассмотренным" патентом как для его собственника, так и для третьих лиц. Не буду говорить о стеснениях, создаваемых промышленности массою патентов, выданных на несомненно непатентоспособные изобретения. Отмечу, впрочем, что защитники явочной системы обыкновенно аргументируют в этом случае ошибочно: "Патенты, - говорят они, взятые недобросовестными людьми на заведомые пустяки, не могут мешать промышленности, ибо их собственники уклоняются от предъявления исков о контрафакции". Я утверждаю, что зло было бы гораздо меньшим, если бы эти недобросовестные люди старались мешать промышленности: тогда против их исков можно было бы бороться экс-цепциями о ничтожности патентов и т.д. Зло заключается именно в том, что выставляется в виде достоинства явочной системы: в невчинании исков, в уклонении от преследований, в запугивании из-за угла, в расчете на уступчивость малосведущего или малохраброго конкурента.
Но самый главный недостаток явочной системы заключается не в том, что явочная система пропускает - как только что указано - некоторое количество заведомо ничтожных патентов, а в том, что все вообще явочные патенты неточно редактированы.
Может показаться, что несколько бблыная точность редакции патентов не может составить столь уж большого преимущества рассмот-рительной системы. Я возражу на это: 1) что я и раньше настаивал на том, что вся контроверза лишена принципиального характера и сводится к количественному вопросу большего и меньшего удобства; 2) что люди практики, сжившиеся с патентным делом, знают, какое громадное значение имеет большая или меньшая точность патентных описаний и "формул"; практики признают, что всякий малейший шаг вперед в этом направлении должен быть приветствуем, как благодеяние для промышленности.
Позволю себе остановиться на некоторых деталях, может быть, не известных теоретикам. Явочный патент не гарантирует в сущности права за изобретателем: как справедливо выразился один немец, явочный (французский) патент "ist eine Eriaubniss Processe zu ftihren". Это разрешение вести против кого угодно процессы о контрафакции выдается государством "sans examen" тому, кто уплатит 100 франков (вроде как плитка шоколада выпадает тому, кто положит "penny in the slot"). При таком положении очевидно, что изобретатель будет инстинктивно стремиться к тому, чтобы включить в свой "патент" возможно

Право изобретателя
большее количество технических приспособлений. Этим путем он может только выиграть: если сравнить французский патент с рыболовной снастью, которую приобретает изобретатель для того, чтобы ловить рыбу в океане промышленности, то очевидно, что ему желательно иметь эту снасть с возможно большим количеством крючков: больше шансов, что на который-нибудь зацепится глупая рыбка-конкурент. Нельзя поэтому винить французских изобретателей в том, что они, заботясь о своих интересах, следуют мудрой традиции: "бери всех, в участке разберут!". И действительно, явочные патенты налагают на судей невероятно трудную задачу "разбирать". Англичане, как практические люди, дорожащие престижем судов, вышли из затруднения простым, но драконовским приемом: английский патент должен "stand or fall" ц е л и к о м; т.е. судье достаточно указать малейшие две строчки, описывающие неновый или непатентоспособный предмет, для того чтобы отказать в иске по всему патенту1. Во Франции до такого радикализма не дошли, и потому обязанность французских судей приводится к тому, чтобы в каждом патенте отличить новое от ненового. Другими словами: если в куче навоза есть жемчужное зерно, то судья должен до тех пор в ней рыться, пока он этого зерна не найдет!2
Система предварительного рассмотрения с ее сложным механизмом сводится именно к стремлению во всяком выдаваемом патенте, с одной стороны, элиминировать части очевидно непатентоспособные, а с другой стороны, возможно точнее определить объем патентоспособных частей. И можно сказать, что американская, русская и в особенности немецкая практики достигли в этом направлении ощутительных и высокоценных результатов. Долголетним опытом эти страны выработали традиции3в деле редактирования описаний и создали ту незаменимую часть всякого современного патента, которая называется его "формулой". Учение о патентной формуле (см. кн. III, гл. 2) создалось главным образом под влиянием рассмотрительной системы. Французы признают всю ту пользу, которую могло бы принести введение обязательной формулы; но они бессильны требовать ее включения в свои явочные
' Lloyd Wise: "There are plenty of unprincipled people, who, in that state of law [т.е. если бы не было взаимозависимости кляймов] would make all kinds of grasping claims, just for the purpose of terrorising weaker manufacturers", в Proceedings etc., XI, стр. 46.
2 To есть делать то, что справедливо порицает Reichsgericht "Dagegen ist das Patent nicht so zu verstehen, dass er nur auf diejenigen Bestandtheile der Maschine ertheilt sei, welche sich bei spaterer PrUfung als neu herausstellen wurden". 22 мая 1880 г., Gareis, II, стр. 43.

<< Пред. стр. 13 (из 20) След. >>

Список литературы по разделу