<< Пред.           стр. 8 (из 13)           След. >>

Список литературы по разделу

 Считается, и эта точка зрения закреплена в законодательстве, что путем передачи носителя происходит передача информации, путем уничтожения носителя происходит уничтожение информации, и т.п. Но такая ситуация возможна только при абсолютной добросовестности субъектов права, абсолютной надежности технологических систем и сведением «человеческого фактора» к нулю. Также данный подход не позволяет надлежащим образом регулировать обработку информации с помощью электронных вычислительных машин (ЭВМ) и компьютерных сетей. Например, теоретически (да и практически: распространение компьютерных вирусов) возможна такая ситуация, что информация будет беспрерывно передаваться от одной ЭВМ к другой, и основным носителем будут являться технические средства передачи информации – кабели, сигналы электросвязи, а вовсе не средства ее обработки.
 В силу вышеперечисленных и иных недостатков проприетарного подхода он интенсивно критикуется. Вместе с тем точных и универсальных решений проблемы правового регулирования информации и информационных процессов взамен не предлагается.
 В итоге правоприменитель испытывает проблемы с использованием и толкованием законодательства.
 Анализ понятия «информация»
 Право может быть писаным и неписаным. Писаное право закрепляет те правила, исполнение которых активно или пассивно контролируется государством. Неписаное право не может нарушать императивные нормы писаного права. При разработке проектов нормативных правовых актов или проектов договоров создатель проекта нормативного правового акта или договора учитывает как комплекс норм писаного права, так и комплекс норм неписаного права, а также практику применения вышеперечисленных норм.
  В настоящее время, в силу диспозитивности большинства норм Гражданского кодекса Российской Федерации, участники гражданского оборота имеют право при соблюдении общих правил фиксировать любые модели взаимоотношений с контрагентами, вводить в договоры фактически любые понятия и их трактовки, не нарушающие права третьих лиц и контрагентов.
  В целях полного и осмысленного договорного регулирования в рамках гражданского оборота вопросов поиска, получения, передачи, производства, обработки, распространения информации возможно для лучшего понимания природы информации и информационных процессов применять нижеприведенное косвенное определение информации. Данный методический материал также можно применять при разработке проектов нормативных правовых актов.
  Информацию можно сравнить с воздухом. Информация необходима человеку, как воздух. Она может представлять собой природный ресурс, а может быть артефактом, то есть продуктом человеческой деятельности, который не является необходимым человеку как воздух, но обладает признаками природного ресурса. Воздух может быть синтезирован в лабораторных условиях.
  Информация, как и воздух, может быть заключена в носитель (баллон), может быть уплотнена (сжижена), воздух может быть разделен на составные части путем специальной химической реакции. Воздух может быть преобразован: он может быть потреблен (извлечение кислорода), ему может быть придан запах (добавление какого-то ароматического вещества). Воздух может быть передан от одного лица к другому, но только в носителе (баллоне, воздухопроводе) или путем предоставления возможности дышать на открытом пространстве или «рот в рот» без материального носителя. В таком случае единственным носителем воздуха, как и информации, может являться человек. При этом нельзя забывать о том, что человек не может быть объектом чьего-то права, или объектом правоотношения без его согласия.
  Воздух можно искать, можно выделять из некислородной окружающей среды (например, вода), он может представлять собой истинную ценность при его отсутствии. Воздух может быть разложен на составляющие, представляющие интерес для человека или нет. Например, кислород может быть сравнен с конфиденциальной информацией, азот – с общедоступной информацией. В воздухе может быть различная концентрация кислорода, углекислого газа, азота, инертных газов.
 Когда Вы, возможно, будете заключать гражданско-правовую сделку, связанную с поиском, получением, передачей, производством, обработкой, распространением, защитой информации, представьте перед тем, как подписывать договор или протокол, что Вы будете искать, получать, передавать, производить, обрабатывать, распространять, защищать не информацию, а воздух, и, может быть, это заставит Вас изменить условия договора и убережет от неожиданных неприятных последствий.
  Основываясь на вышеприведенном сравнении, мы делаем вывод, что проприетарная теория (право собственности на информацию) несостоятельна, так как право собственности на информацию равно праву собственности на воздух, что на настоящий момент выглядит абсурдно.
  Мы считаем, что сравнение информации с воздухом позволяет более осмысленно подходить к применению специального законодательства.
 Мы надеемся, что проведенное сравнение окажет помощь субъектам гражданского оборота при заключении и исполнении договоров, особенно тех, которые связаны с обработкой информации с помощью ЭВМ, так как понятие «информация» приобретает интуитивно понятный смысл.
 Также в свете высказанной критики существующего законодательного подхода мы считаем, что в законодательство Российской Федерации об информации и информационных процессах должны быть внесены изменения. Право собственности должно быть заменено специальным исключительным правом правообладателя, тем более что Конституция Российской Федерации не содержит на этот счет каких-либо ограничений.
 Мы констатируем, что проблема нуждается в дальнейшей научной и методологической проработке.
 
 Нестеров В.Н.
 аспирант ЮФ ИЭУП РГГУ
 
 К вопросу о необходимости формирования маркетингового права в России
 
 В период административно-командной системы в экономике и обществе нашей страны маркетинг рассматривался как явление, сугубо противоречащее официальным идеологическим установкам. И только при переходе России к рыночной экономике, освобождении рынка от пут планового механизма и, как следствие, усилении конкуренции не только отечественных производителей между собой, но и с иностранными, стала очевидной невозможность успешной деятельности хозяйствующих субъектов без внедрения системы маркетинга в процесс производства товаров и услуг. Обусловлено это тем, что основная задача, которую ставит перед хозяйствующим субъектом маркетинг, это производство и реализация именно тех товаров и услуг, которые обладают платежеспособным спросом. А это основа для обеспечения конкурентоспособности организации как следствие получения определенной доли на рынке и устойчивости ее финансового положения в долгосрочном периоде.
 Одним из основных понятий современной системы маркетинга является комплекс маркетинга. Филипп Котлер дает следующее определение этого понятия: комплекс маркетинга – набор поддающихся контролю переменных факторов маркетинга, совокупность которых фирма использует в стремлении вызвать желаемую реакцию со стороны целевого рынка. Обычно выделяют 4 элемента комплекса маркетинга: товар, цена, методы распространения и стимулирования.
 Но использование этих элементов может быть различным, порой приводящим к нарушению законных интересов и прав физических и юридических лиц, а также интересов государства. Для того чтобы предотвратить это отрицательное воздействие, необходимо продуманное правовое регулирование маркетинговой деятельности.
 В период экономических и политических реформ в России появился довольно обширный массив нормативно-правовых актов, регулирующих общественные отношения в области маркетинга.
 Исходя из этого, на сегодняшний день перед маркетологом стоит задача принятия решений с учетом требования права, например: соответствует ли продукция, выпускаемая предприятием, требованиям стандартов, установленных государством; не нарушает ли предприятие законодательство о товарных знаках; антимонопольное и экологическое законодательство; как правомерно провести рекламную компанию; как опросить потребителей, не нарушая их прав; принять наиболее грамотное решение по каналам распределения (использовать прямой маркетинг или привлечь посредников: комиссионера, поверенного или агента).
 Учитывая вышесказанное, существуют реальные предпосылки для того, чтобы согласится с учеными, которые говорят о необходимости формирования маркетингового права[195].
 С позиции принципов построения российской правовой системы маркетинговое право не может быть самостоятельной отраслью, как, например, конституционное, гражданское, административное, уголовное право и др. Оно является комплексной отраслью, поскольку объединяет нормы, которые по своей природе являются нормами гражданского, административного права…
 Маркетинговое право как специализированная отрасль российского права призвано регулировать общественные отношения, возникающие при осуществлении маркетинговой деятельности.
 Предметом маркетингового права являются общественные отношения, связанные с проведением организацией маркетинговых исследований, разработкой новых товаров, определением ценовой политики, политики формирования спроса и стимулирования сбыта, определением методов распределения товаров, конкурентными отношениями, мероприятиями в области охраны окружающей среды и др.
 Методами маркетингового права как комплексной отрасли российского права, является как метод диспозитивного регулирования, применяемый в сфере отраслей частноправового характера, так и метод императивного регулирования, который используется в публично-правовых отраслях (конституционном, административном, уголовном праве).
 При формировании маркетингового права необходимо учитывать следующие принципы:
 принцип свободной конкуренции;
 принцип учета спроса и предложения при регулировании цен;
 принцип ориентации производства на эффективное удовлетворение запросов конечных потребителей;
 принцип учета экологических, этических и демографических норм в маркетинговой деятельности предприятия.
 К источникам маркетингового права, по нашему мнению, можно отнести следующие нормативно-правовые акты, которые для удобства применения можно разделить на 5 групп:
 1. Нормативно-правовые акты, регулирующие товарную политику организации:
 Закон РФ от 23.09.1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименовании мест происхождения товаров».
 Закон РФ от 10.06.1993 г. в редакции 31.07.1998 г. «О сертификации продукции и услуг».
 Закон РФ от 10.06.1993 г. «О стандартизации».
 2. Нормативно-правовые акты, регулирующие ценовую политику организации:
 Федеральный закон от 14.04.1995 г. № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации».
 Указ Президента РФ от 28.02.1995 года № 221 (ред. от 08.07.95) «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)».
 3. Нормативно-правовые акты, регулирующие политику распределения:
 Гражданский кодекс РФ, часть вторая от 26 января 1996 г.
 4. Нормативно-правовые акты, регулирующие продвижение товара:
 Закон РФ от 18.07.95 г. № 108-ФЗ (ред. от 30.12.2001) «О рекламе».
 5. Другие нормативно-правовые акты, также регулирующие общественные отношения в области маркетинга:
 Закон РФ от 07.02.1992 г. «О защите прав потребителей».
 Закон РФ от 22.03.1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
 Федеральный закон от 10.01.2002 г. «Об охране окружающей среды».
 Федеральный закон от 24.06.1998 г. «Об отходах производства и потребления».
 Федеральный закон от 02.04.1999 г. «Об охране атмосферного воздуха».
 Правила продажи отдельных видов товаров (утв. Постановлением Правительства РФ от 19.02.98 г.).
 Таким образом, маркетинговое право – это комплексная отрасль российского права, представляющая собой совокупность правовых норм, регулирующих обусловленные экономическими принципами рыночной экономики общественные отношения, по поводу проведения товарной и ценовой политики, а также политики стимулирования сбыта и распределения продукции.
 
 Деменок С.А., Славин В.Н.
 ЮФ ИЭУП РГГУ
 
 Порядок образования и деятельности третейских судов в современной России
 
  Гражданские правоотношения сложны и многообразны. Они обладают такими особенностями, как равенство участников, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого–либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав. Особой спецификой обладает судебная защита гражданских прав. Так, споры в сфере гражданско–правовых отношений могут разрешаться третейскими судами. Третейский суд – это юрисдикционный орган, который разрешает споры с максимальным учетом конкретных индивидуальных интересов ввиду относительно коротких сроков рассмотрения дел, а также наличия у сторон широких возможностей по избранию (назначению) третейских судей, предъявлению к ним особых квалификационных требований, установлению правил третейского разбирательства, сохранению конфиденциальности. Тем самым, третейский суд в ряде случаев в наибольшей степени соответствует потребностям субъектов гражданских правоотношений и уже играет свою немаловажную роль в защите нарушенных или оспоренных прав.
 В настоящее время в России порядок образования и деятельности третейских судов определяется Федеральным законом от 24 июня 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в РФ»[196]. Действуют также и иные нормативно-правовые акты, затрагивающие данную сферу общественных отношений. Среди них следует, прежде всего, выделить Гражданский кодекс РФ[197], в ст. 11 которого предусмотрена защита нарушенных или оспоренных гражданских прав в третейском суде.
  В соответствии с действующим законодательством, с организационной точки зрения третейские суды в РФ существуют в двух разновидностях: они могут создаваться ad hoc – для разрешения конкретного спора, либо функционировать на постоянной основе (постоянно действующие третейские суды). Последние образуются юридическими лицами – торговыми палатами, биржами, общественными объединениями предпринимателей и потребителей, и их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при этих юридических лицах. Однако постоянно действующие третейские суды не могут быть образованы при органах государственной власти РФ и ее субъектов, органах местного самоуправления.
 Для образования постоянно действующего третейского суда юридическое лицо принимает решение об его образовании, а также утверждает положение о суде и список третейских судей, который может иметь обязательный или рекомендательный характер для сторон. Копии указанных документов направляются юридическим лицом в арбитражный суд субъекта РФ и районный суд общей юрисдикции, осуществляющие судебную власть на территории, где расположен постоянно действующий третейский суд. Порядок образования третейского суда для разрешения конкретного спора устанавливается соглашением сторон третейского разбирательства. Правила образования не могут противоречить обязательным требованиям, предъявляемым к третейскому судье, числу третейских судей, положениям об отводе, прекращении полномочий и замене третейского судьи. В случае отсутствия установленного порядка образования третейского суда применяются общие положения о составе третейского суда.
 Необходимым условием передачи третейского спора на разрешение третейского суда является заключенное между сторонами соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского суда, т.е. содержащееся в документе, подписанном сторонами, либо заключенное путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу или с использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. Помимо этого третейским соглашением признается ссылка в письменном договоре на документ, содержащий условие о передаче спора на разрешение третейского суда, сделанная таким образом, что данное положение становиться условием договора. При несоблюдении указанных правил третейское соглашение считается незаключенным. Следует также отметить, что при передаче спора в постоянно действующий третейский суд правила этого суда рассматриваются в качестве неотъемлемой части третейского соглашения, если стороны не договорились об ином.
 Предметом третейского соглашения может быть передача всех или определенных споров, которые возникли или, вероятно, возникнут между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.
 Существуют особенности заключения третейского соглашения о разрешении спора по договору присоединения и спора, находящегося на рассмотрении в суде общей юрисдикции или арбитражном суде. В первом случае третейское соглашение действенно, если заключено после возникновения оснований для предъявления иска; во втором третейское соглашение может быть заключено только до принятия решения по спору судом.
 Необходимо заметить, что в соответствии с новыми Арбитражным процессуальным кодексом РФ[198] и Гражданским процессуальным кодексом РФ[199] наличие третейского соглашения не предусмотрено в качестве основания для отказа в принятии искового заявления.
  Законом «О третейских судах в РФ»[200] предусмотрено, что третейским судьей избирается сторонами или назначается в согласованном ими порядке физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи. Требования, предъявляемые к квалификации третейского судьи, могут быть согласованы сторонами непосредственно или определены правилами третейского разбирательства. Но при этом закон определил, что третейский судья, разрешающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование, а в случае коллегиального разрешения высшее юридическое образование должен иметь председатель состава третейского суда. Не может быть третейским судьей физическое лицо, во-первых, имеющее судимость либо привлеченное к уголовной ответственности, во-вторых, полномочия которого в качестве работника правоохранительных органов были прекращены за совершение поступков, не совместимых с его профессиональной деятельностью, и в третьих, которое в соответствии с его должностным статусом, определенным ФЗ, не может быть избрано (назначено) третейским судьей.
  Число третейских судей должно быть нечетным и, по общему правилу, равно трем. Однако соглашением сторон или правилами постоянно действующего третейского суда их количество может быть изменено.
  В постоянно действующем третейском суде формирование состава производится в порядке, установленном правилами этого суда, а в третейском суде для разрешения конкретного спора в порядке, согласованном сторонами. В последнем случае, если стороны не договорились об ином, каждая из них избирает одного третейского судью, и два избранных таким образом судьи избирают третьего. При этом если в течение 15 дней после получения просьбы от другой стороны или после избрания двух третейских судей не избирается третейский судья, то рассмотрение спора в третейском суде прекращается, и данный спор может быть передан на разрешение суда общей юрисдикции или арбитражного суда. Избрание (назначение) третейского судьи с несоблюдением предъявленных к нему требований, его юридическая или фактическая неспособность участвовать в рассмотрении дела, причины, по которым третейский судья не участвует в рассмотрении спора в течение неоправданно длительного срока, принятие решения по конкретному делу, а также смерть судьи являются основаниями, ведущими к прекращению полномочий третейского судьи. При несоблюдении законодательных требований к кандидатуре судьи полномочия прекращаются путем самоотвода или отвода, в случае неспособности участвовать в рассмотрении спора путем самоотвода или соглашения сторон.
  Как правило, процедура отвода определяется уставом (положением, регламентом) постоянно действующего третейского суда или согласуется сторонами в третейском суде для разрешения конкретного спора. Обязательным условием является то, что сторона может заявить отвод избранному ею третейскому судье только при наличии обстоятельств, являющихся основаниями для отвода, выявленных после избрания отводимого судьи, но не до этого. Если процедура дополнительно не установлена, то согласно закону письменное мотивированное заявление об отводе третейского судьи должно быть подано стороной в течение 5 дней после того, как ей стало известно, что состав третейского суда сформирован и есть основания для отвода. Другая сторона может согласиться с отводом, иначе вопрос разрешается другими судьями, входящими в состав третейского суда, в десятидневный срок с момента получения заявления стороны. Решение об отводе третейского судьи, рассматривающего спор единолично, принимается этим судьей.
 Необходимо отметить, что в случае обращения к какому-либо физическому лицу в связи с его возможным избранием (назначением) третейским судьей указанное лицо должно сообщить о наличии обстоятельств, являющихся основаниями для его отвода. При возникновении указанных обстоятельств во время третейского разбирательства третейский судья должен без промедления сообщить об этом сторонам и заявить самоотвод.
  Полномочия третейского судьи, прекращенные в связи с принятием решения по конкретному делу, могут быть возобновлены, когда это не ограничено сторонами, для совершения определенных процессуальных действий. К таким действиям относятся вынесение дополнительного решения, разъяснения решения, исправление описок, опечаток, арифметических ошибок (не подлежит ограничению). После совершения указанных действий полномочия прекращаются.
 В случае прекращения полномочий третейского судьи другой судья избирается (назначается) в соответствии с правилами, которые применялись при избрании (назначении) заменяемого третейского судьи.
 Процедура проведения третейского разбирательства и порядок вынесения решения аналогичны производству по гражданским делам в судах общей юрисдикции и арбитражных судах. В то же время целый ряд процессуальных вопросов может регулироваться спорящими сторонами, а само разбирательство не характеризуется жесткой регламентацией. Так, участники по своему усмотрению вправе определить правила, место, язык третейского разбирательства, вопросы принятия обеспечительных мер, назначения экспертизы и ведения протокола. Но вместе с тем необходимо соблюдение принципов законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон. Принцип конфиденциальности присущ именно третейскому разбирательству. Он выражается в том, что третейский судья не вправе без согласия сторон или их правопреемников разглашать сведения, ставшие известными ему в ходе разбирательства, а также не может быть допрошен в качестве свидетеля о таких сведениях. Обязательны требования к содержанию искового заявления (в котором дополнительно следует обосновать компетенцию третейского суда), к порядку представления доказательств и уведомления сторон о времени и месте третейского разбирательства. При этом третейский суд самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против третейского разбирательства по мотиву отсутствия или недействительности третейского соглашения либо превышения третейским судом его компетенции.
 Разрешив спор по существу, третейский суд принимает решение, а по вопросам, не затрагивающим существо спора, выносит определение. Если в третейском соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным, то решение третейского суда может быть оспорено участвующей в деле стороной путем подачи заявления о его отмене в суд общей юрисдикции или арбитражный суд в течение трех месяцев со дня получения стороной, подавшей заявление, решения третейского суда.
 Основаниями для отмены решения третейского суда являются:
 недействительность третейского соглашения;
 превышение третейским судом компетенции;
 нарушение обязательных требований, предъявляемых к составу суда и правилам третейского разбирательства;
 несоблюдение основополагающих принципов российского права.
 С отменой решения по последним двум основаниям любая из сторон вправе, в соответствии с третейским соглашением, обратиться в третейский суд. Однако в других случаях это не допускается.
  Спорящие стороны принимают на себя обязанность добровольного исполнения решения третейского суда в порядке и сроки, которые установлены в данном решении. Если в решении третейского суда срок не установлен, то его исполнение осуществляется немедленно. При добровольном неисполнении решения третейского суда оно подлежит принудительному исполнению по правилам исполнительного производства, на основе выданного по заявлению стороны судом общей юрисдикции или арбитражным судом исполнительного листа. В выдаче исполнительного листа стороне может быть отказано по тем же причинам, что и при отмене решения третейского суда. Последствия невыдачи исполнительного листа и отмены решения третейского суда аналогичны.
 Хранение решений третейского суда для разрешения конкретного спора осуществляется в суде общей юрисдикции или арбитражном суде, а дел постоянно действующего третейского суда по общему правилу - в течение пяти лет с даты вынесения решения.
 В заключение следует отметить, что еще несколько десятилетий назад в нашей стране существовало незначительное количество третейских судов, в настоящее же время в России функционирует около 100 третейских судов, активно разрешающих споры в сфере гражданско-правовых отношений[201].
 
 Топоркова Л.А.
 
 Право собственности как фактор формирования властных отношений в современной российской семье
 
 Собственность в повседневной жизни представляет собой власть человека над вещью. Эта власть признается обществом и, с точки зрения юриспруденции, включает в себя возможность собственника владеть, пользоваться и распоряжаться вещью. Соответственно, общество, признавая эту власть, создает механизмы ее юридической защиты от посягательств третьих лиц, давая возможность собственнику распоряжаться вещью в собственных интересах.
 Извечный вопрос: «Почему одному индивиду власть над вещью служит средством поддержания собственной жизни и только, а другому дает возможность присвоения чужого неоплаченного труда?» – неоднократно волновал умы философов и историков разных времен.
 П.Ж.Прудон в своей работе «Что такое собственность? Или исследование о принципе права и власти» воплотил идею об идеальном обществе, основанном на «синтезе общности и собственности», которое он именует принципом свободы. «Немало авторов, – рассуждает Прудон в своем труде. – Поучают, что собственность есть гражданское право, являющееся результатом завладения и освященное законом, немало других утверждают, что это право естественное, источником которого является труд». И доктрины эти, по-видимому, совершенно противоположные, пользуются поощрением и одобрением. Прудон же со своей стороны утверждал, что ни труд, ни завладение, ни закон не могут создать собственности, что, в сущности, она не имеет оснований.
  Одно из первых в нашей стране социально-философских исследований собственности выполнено в русле современных дискуссий по проблемам структурной перестройки экономики и социальной сферы Б.Н. Королевым.
 В своей работе «Собственность в нашей жизни» он утверждает, что собственность – социально-философская категория. Ее основное содержание составляет общественный строй, присвоение условий и результатов производства - приобретение людьми потребительных благ в свое распоряжение и пользование посредством труда и его общественной организации.
  Проблема собственности была также тщательно проработана Н.Н. Алексеевым, ведущим идеологом движения евразийства, сформированным в русском зарубежье в самом начале 20-х годов.
  Н.Н. Алексеев стремился синтезировать в своем анализе проблем собственности индивидуальное и коллективное начала в структурах и функционировании институтов собственности, пытался определить тенденции в ее развитии применительно к своеобразным условиям российской культуры, географии и истории.
  Обращение к основным школам мысли, пытавшимся сформулировать существо отношений собственности, к таким, например, как Монтескье, Гоббс, Бентам, Гуго Гроций, Локк, позволяет сделать вывод, что «естественно-правовая школа» видела существо собственности в договоре, труде и первоначальном завладении объектом, «легальная» же школа собственность понимала как одно из установлений, изобретенных человеком. В самой природе собственности нет никакого внутренне необходимого, объективного отношения, лежащего за внешними произвольно устанавливающими ее формами.
  Мне представляется верным представление о собственности как исторически определенного способа присвоения людьми предметов производительного и непроизводительного потребления. Собственность всегда связана с вещью (объектом присвоения), но она не сама вещь, а отношение между людьми по поводу вещи. Данная формулировка наиболее точно отражает систему правовых норм, регулирующих отношения собственности и в современном российском праве.
  Собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом (ст. 209 ГК РФ).
 Согласно ст. 212 Гражданского кодекса в Российской Федерации признаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Права всех собственников защищаются равным образом. В современном российском праве прослеживается параллель и с римским правом, в частности, Дигесты Юстиниана в титуле 8. «О делении вещей и их свойствах» содержат прототип государственной, в современном понятии, собственности, частной и т.д. Некоторые вещи в силу естественного права являются общими для всех, некоторые принадлежат совокупности, некоторые не принадлежат никому, большинство же вещей принадлежат отдельным людям, каковые у каждого приобретаются по разным основаниям.
 Возможность обладать вещью является основой для возникновения властных отношений, как по поводу самой вещи, так и в отношениях между индивидами, которым использование вещи выгодно. Взаимосвязь между ними по поводу отношений к вещи имеет разное значение. Такие отношения могут возникать как в больших открытых группах, так и в изолированной, небольшой, например в семье. Общие положения о собственности супругов в настоящее время включены в ГК РФ (ст. 256) и в Семейный кодекс РФ, к ней применимы все общие нормы Гражданского кодекса о собственности в целом и о совместной собственности в частности. Нормы, регулирующие имущественные отношения супругов, с принятием нового Семейного кодекса подверглись значительным изменениям, в частности, новое законодательство содержит законный режим супружеского имущества, установленный диспозитивными нормами. Семейное законодательство советского периода регулировало имущественные отношения супругов режимом совместной собственности, что было выгодно как мужчине, который сохранял статус главы семьи – «добытчика» и способствовал своим трудом накоплению материальных благ - созданию собственности, так и женщине. Труд женщин оплачивался ниже труда мужчин, существовали чисто «женские» профессии, большую часть времени женщины посвящали воспитанию детей, их доля в накоплении собственности была ниже, а законный режим совместной собственности позволял женщине при разводе получить половину от совместно нажитого.
 В настоящее время – все большее число женщин получает более высокие доходы, чем их супруги, выходя из-под власти супруга. Современное семейное законодательство наиболее гибко и позволяет супругам закрепить доминирующее положение того или иного супруга при выборе режима собственности. При выборе законного режима супружеской собственности – режима совместной собственности супругов, супруги имеют равные права на совместно нажитое имущество, владение, пользование и распоряжение общей совместной собственностью осуществляется по общему согласию супругов. При этом, когда сделка совершается одним супругом, согласие другого предполагается, т.е. совершающий сделку не обязан предоставлять согласие второго супруга. Что, на мой взгляд, определяет властные отношения между супругами, тот, кто совершает сделки, обладает реальной властью в семье, а тот, чье согласие лишь предполагается, а не доказано, явно подчиняется.
  Моделью принципа разделения властей в семье является, с моей точки зрения, новелла Семейного кодекса брачный договор, в котором супруги сами устанавливают правовой режим своего имущества. Такой режим называется договорным режимом супружеского имущества. В принципе режим раздельности можно назвать наиболее справедливым для современной семьи, в которой оба супруга в более или менее равной степени делят домашние обязанности и оба имеют самостоятельные доходы. Совершенствование законодательства по поводу определения режима собственности в семье будет продолжаться и в будущем, так как власть супругов напрямую зависит от количества и качества принадлежащей им собственности. Такое совершенствование, кроме прочего, будет в определенной мере способствовать устойчивому развитию российского общества.
 
 
 
 Земскова П.Е.
 студентка 2-го курса ЮФ ИЭУП РГГУ
 
 Правовое регулирование в области семейного положения однополых пар в Российской Федерации
 
 Рассматривая с различных сторон попытки создания оптимальной законодательной базы для "устойчивого развития российского общества", стоит обратить внимание на то, что происходит в области правового регулирования положения сексуальных меньшинств. Предлагаю обратиться лишь к небольшому, но, безусловно, самому интересному аспекту такого правового регулирования, а именно - возможности официальной регистрации брака между двумя лицами одного пола.
 "Что такое семейная жизнь? Любовь и быт. Утром просыпаться и целоваться, умываться, вместе или порознь отправляться на работу, вечером возвращаться домой, вместе ужинать, обустраивать дом, обсуждать новости и предстоящий отпуск, вести счет доходам и расходам, нежно любить друг друга и делать маленькие сюрпризы. Лев Толстой писал: все счастливые семьи похожи друг на друга. Конечно же, он не имел в виду гей-семьи, но если на секунду задуматься, то представление о семейном счастье будет у всех примерно одинаковым, и совсем неважно, какого пола твой спутник жизни". Такими словами начинается раздел, посвященный гомосексуальным семьям, на популярном интернет-сайте Gay.ru. Мило, трогательно и вполне логично. Однако еще 10 лет назад подобное заявление было бы противозаконным. Российская Федерация сделала ряд шагов по либерализации своего законодательства в отношении явления гомосексуализма совсем недавно. Первым и на сегодняшний день самым важным шагом стала отмена в 1993 году уголовного преследования за вступление в гомосексуальные отношения. Спустя шесть лет, в июле 1999 года, Министерство здравоохранения исключило гомосексуальную ориентацию из перечня ментальных и бихейвиоральных нарушений. Таким образом, была сформирована правовая база, без которой дальнейшее утверждение прав лиц гомосексуальной ориентации и запрет дискриминации по признаку сексуальной ориентации невозможны. Государство признало, что гомосексуализм не является преступлением, как считалось ранее. Следовательно, лица, его практикующие, не являются уголовными преступниками и не нарушают своими действиями общественно-правовой порядок в государстве (безусловно, до тех пор, пока они, как и лица гетеросексуальной ориентации, вступают в отношения сексуального характера с лицами, достигшими законодательно установленного возраста согласия, на добровольной основе и в частной обстановке). Далее логически возникает вопрос: если геи и лесбиянки не являются ни преступниками, ни больными людьми, то почему они должны подвергаться каким-либо формам дискриминации, в том числе и в области семейного законодательства?
 В ч. 1 ст. 38 Конституции РФ закрепляется, что "материнство и детство, семья находятся под защитой государства". Формулировка достаточно нейтральна и дает возможности для ее толкования. Во всяком случае, нельзя утверждать, что под семьей в ст. 38 Конституции РФ понимается зарегистрированный брачный союз между мужчиной и женщиной. Под понятие "семья" попадают многие категории родственных отношений между людьми. Таким образом, принятие закона о легализации однополых браков не вступит в противоречие ни с положением ч. 1 ст. 38 Конституции РФ, ни с Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод.
 Часть 2 статьи 19 Конституции РФ гласит: "государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой и религиозной принадлежности". В феврале 1992 года Конституционный Суд РФ отмечал применительно к открытому перечню оснований запрещенной дискриминации, что "дискриминация граждан не допускается не только по прямо указанным в Конституции, но и по другим признакам. Конституция не ограничивает перечень признаков, по которым исключается любая дискриминация граждан, а напротив, предполагает его дальнейшую конкретизацию как в законодательстве, так и в правоприменительной практике". Значит, мы имеем полное право включить в данный перечень и "сексуальную ориентацию". Вывод очевиден: продолжение запрета доступа однополых пар к браку или институту, схожему с браком, является нарушением ст. 19 Конституции РФ. Н.А. Алексеев – один из исследователей в области правового регулирования положения сексуальных меньшинств – предлагает такой вариант разрешения этой коллизии: «В случае отказа в регистрации брака между лицами одного пола органами ЗАГСа, соответствующие положения Семейного кодекса, как документа, утвержденного федеральным законом, определяющие брак, как союз мужчины и женщины, могут быть обжалованы в Конституционном Суде РФ в порядке процедуры индивидуального обжалования. Неясно, какое решение примет Суд по подобному делу. Существует большая вероятность того, что Суд не возьмет на себя смелость признать лишение однополых пар брачных прав дискриминационным и неконституционным. Скорее всего, Конституционный Суд либо отклонит подобную жалобу на ранней стадии, либо подчеркнет, что решение этого вопроса находится в руках законодателя. Но даже лишь теоретически возможное положительное решение по данному вопросу привело бы к обращению к парламенту страны с требованием устранить дискриминацию в Семейном Кодексе... В случае же проведения конституционной реформы, в будущем понятие "сексуальной ориентации" должно быть прямо внесено под защиту антидискриминационной статьи, а брак определен как обезличенный институт, союз между двумя лицами, достигшими брачного возраста».
 Однако пока статьи 1 и 12 Семейного кодексе существуют без изменений и именно на их основе строится правоприменительная практика, перед нами стоит достаточно актуальный вопрос: могут ли быть признаны на территории Российской Федерации однополые браки/партнерства, заключенные на территории другого государства? Для ответа на этот вопрос необходимо обратиться к ст. 167 Семейного кодекса РФ, запрещающей применение норм иностранного семейного права, если такое применение противоречит основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В содержание понятия "публичный порядок" в данном случае законодатель вкладывал не что иное, как основные начала семейного законодательства, отраженные в уже упомянутой статье 1 Семейного кодекса: "...в соответствии с принципами добровольности брачного союза мужчины и женщины..." и статьи 12: "Для заключения брака необходимы взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак..." В силу такого определения самого понятия брак иностранное законодательство, предусматривающее брак партнеров одного пола, применению не подлежит.
 Именно так на сегодняшний день выглядит ситуация в сфере правового регулирования семейного положения однополых партнеров. Хотя, если отбросить множество ненужных слов, такого правового регулирования в России не существует вовсе. Мы боимся разрушить стереотипы прошлого (не разлетится ли на части мир, лишившись скелета традиций?). Боимся пренебречь правилами и догмами. И боимся сделать множество людей капельку счастливее. А ведь они всего лишь хотят "утром просыпаться и целоваться, умываться, вместе или порознь отправляться на работу, вечером возвращаться домой, вместе ужинать, обустраивать дом, обсуждать новости и предстоящий отпуск, вести счет доходам и расходам, нежно любить друг друга и делать маленькие сюрпризы", причем все это - не тайком, стыдливо пряча глаза, но под защитой закона, о необходимости изменения которого я и предлагаю поразмышлять!
 При подготовке работы были использованы материалы сайта Gay.ru и отрывки из книги Н.А. Алексеева "Гей-брак: семейный статус однополых пар в международном, национальном и местном праве". (М.: Бек, 2002. 416 с.).
 * * *
 
 
 
 Уголовно-правовые гарантии устойчивого развития
 
 Ветров Н.И.
  д-р юрид. наук, проф., Заслуженный деятель науки РФ,
 завкафедой публичного права ЮФ ИЭУП РГГУ
 
 Вымогательство – корыстно-насильственное преступление
 
  Уголовно-правовое определение понятия "вымогательство" должно носить комплексный и системный характер. Законодательно вымогательство представляет собой требование передачи чужого имущества или права на имущество либо совершения каких-либо действий имущественного характера под угрозой применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близких (ч.1 ст. 163 УК РФ). Такое определение является узким, не включающим результат и исходящим не из целей адекватного отражения и смысла вымогательской деятельности, а из задачи наиболее полной охраны объекта посягательства - отношений собственности. Такой подход позволяет провести анализ уголовно-правового содержания вымогательства не только используя законодательное определение, но, прежде всего, с комплексных позиций, предоставляющих возможность ограничивать данную общественно опасную деятельность от других преступлений.
  В последние годы исследования вымогательства носят именно комплексный характер, выражающийся в уяснении его многоаспектности, как в криминологии, так и в особенности в уголовном праве. Одна группа ученых определяет вымогательство как хищение (похищение)[202], другая - как понуждение (принуждение)[203], третья - как насильственное преступление.[204] Четвертая - как часть организованной преступности, включающей в себя перечисленные признаки, и для краткости называя данный вид преступления, рэкетом[205]. Фактически "рэкет" представляет собой вид вымогательства – систематической преступной деятельности, при которой жертва постоянно выплачивает названные суммы денег, а сами рэкетиры обязуются не совершать преступных действий и, кроме того, охранять объект вымогательства от посягательств со стороны других групп[206].
  Таким образом, вымогательство как вид преступной деятельности включает в свою структуру содержания следующие компоненты: 1) требование; 2) имущества или права на имущество; 3) совершение действий имущественного характера; 4) насилие; 5) уничтожение или повреждение чужого имущества; 6) угроза распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких; 7) сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близким.
  Вымогательство прежде всего имущественно-корыстное преступление. Преступник, требуя с применением угроз имущество или права на него, либо совершения от собственника каких-либо действий имущественного характера, нарушает тем самым общественные отношения по владению, пользованию и распоряжению имуществом, законно принадлежащим собственнику. Поэтому вымогательство относится к тем преступлениям, родовой объект которых - находящиеся под охраной уголовного закона отношения собственности.
  Между тем вымогательство как корыстно-насильственное преступление представляет собой двухобъектное преступление: преступник посягает на основной непосредственный объект и причиняет вред дополнительному непосредственному объекту. Вопрос об основном и дополнительном непосредственном объекте вымогательства следует решать, исходя из направленности воли виновного. В таком случае очевидно, что основным непосредственным объектом рассматриваемого преступления будут общественно-опасные отношения по владению, пользованию и распоряжению собственностью.
  Наиболее острые споры среди ученых вызывает дополнительный объект вымогательства.[207] Дополнительным непосредственным объектом выступает телесная неприкосновенность, здоровье и свобода личности. При совершении вымогательства виновный параллельно с посягательством на отношения собственности пытается воздействовать и на один из указанных признаков, непосредственно связанных с личностью потерпевшего.
  При совершении вымогательства предмет преступления, являющийся элементом объекта, указан в законе. В отличие от других имущественных преступлений, в составе вымогательства законодатель считает необходимым дифференцировать предмет посягательства на собственно имущество, право на него и на совершение действий имущественного характера.
  По действующему уголовному законодательству в качестве предмета вымогательства выступает имущество, имеющее определенную натуральную (физическую) форму, оно может быть как движимым, так и не движимым. Обязательным признаком имущества при вымогательстве является отсутствие каких-либо правомочий в отношении его со стороны вымогателя - оно должно быть чужым. Имущество может выступать как в виде вещей и предметов, удовлетворяющих потребности собственника (личные и производственные, духовные и физические), так и в виде их эквивалентов (деньги, ценные бумаги и т.д.).
  Право на имущество как юридическое содержание предметов представляет собой субъективное право собственника, выраженное в документе (например, технический паспорт на автомашину) или предмете, на основании которых он владеет и пользуется данным имуществом. Требования виновного заключается в исполнении со стороны собственника определенных физических действий по передаче этого права вымогателю.
  Действия имущественного характера предполагают совершение собственником каких-либо действий, приносящих имущественную выгоду вымогателю (уплата долга, штрафа, ремонт автомашины без соответствующей оплаты и т.п.), то есть действий, совершенных во вред себе, выраженных в виде материального ущерба.
  Объективная сторона вымогательства - это внешний, выраженный во вне, акт самого преступного поведения. Его содержание составляют общественно опасное деяние, выражающееся в виде предъявления требования, подкрепленного угрозой, передачи чужого имущества или права на него либо совершения каких-либо действий имущественного характера. Хотя данное преступление оконченным становится с момента совершения требования (ч. 1 ст. 163 УК РФ), однако с использованием квалифицированных признаков (ч.ч. 2-3 ст. 163 УК РФ) законодатель в этих случаях специально предусматривает наступление общественно опасных последствий.
  Объективная сторона вымогательства состоит из двух самостоятельных действий: предъявления имущественного требования и угрозы. Однако ни требование само по себе, ни угрозы не могут быть достаточными основаниями для квалификации преступления как вымогательства. Лишь в неразрывном единстве оба эти действия могут образовывать объективную сторону состава преступления.
  Само по себе "требование" - это выраженная в решительной, категоричной форме просьба[208]. Применительно к вымогательству требование означает выраженное в решительной форме предложение виновного к потерпевшему о передаче чужого имущества, права на него либо совершения последним иных действий имущественного характера[209].
  Существенным и отличительным признаком требования при вымогательстве является его имущественный характер, то есть направленность ограничена только сферой имущественных благ. Предъявленное вымогателем имущественное требование образует признак объективной стороны только при условии, что оно является заведомо противоправным. Требование удовлетворить законные имущественные претензии (например, возвратить долг), даже если оно сопряжено с угрозой, состава вымогательства не образует. По смыслу уголовно-правовой нормы требование вымогателя является заведомо противоправным, то есть осознается лицом, которому адресуются имущественные признания, виновный предлагает передать ему имущество или право на имущество без возмещения соответствующего эквивалента.
  Уголовный закон не определяет, кому непосредственно адресуется требование. Адресатом требование может быть собственник, владелец или иное лицо, имеющее какие-либо правомочия по отношению к истребуемому имуществу либо могущее получить их в будущем, либо способное совершить иные действия имущественного характера, а также лицо, в чьем ведении или под чьей охраной находится имущество.
  Таким образом, адресованное конкретному лицу требование может заключаться в совершении следующих действий: а) передаче имущества; б) передаче права на имущество; в) совершение в пользу вымогателя или других указанных им лиц иных действий имущественного характера.
  Вторым обязательным признаком объективной стороны состава, который сопровождает противоправное имущественное требование, является угроза совершить определенные законом действия. Если содержание данного требования одинаково для всех трех видов состава вымогательства (основного, квалифицированного и особо квалифицированного), то характер и содержание используемых вымогателем угроз различен и оказывает влияние на квалификацию содеянного.
  Среди вымогательских угроз закон указывает лишь характер и не подчеркивает степени (размеры) возможного существенного вреда (за исключением угрозы нанесения тяжкого вреда здоровью потерпевшего). Главным при этом является субъективное отношение виновного, считающего содержащийся в угрозе вред достаточным для достижения преступного результата, и потерпевшего, осознающего опасность такого вреда. Угроза при вымогательстве может относиться как к самому потерпевшему, так и к близким ему лицам. Как показывает практика, угроза причинением вреда близким потерпевшего может оказаться более действенной, чем угроза в отношении него самого. По данным осуществленного исследования, в 37 % случаев вымогатели угрожали родственникам потерпевшего, в 9 % - иным лицам. Смысл угрозы как способа совершения преступления в том и состоит, чтобы запугать, испугать потерпевшего или же других лиц, внушить им опасения исполнения тех действий, которыми угрожает виновный.
  Общими признаками угрозы, по оценке многих ученых юристов, являются: 1) ее целенаправленность (удовлетворение незаконного требования вымогателя); 2) особенности способа действия (средство понуждения, воздействующее на волю лица); 3) наличность (действенность); 4) реальность (осуществимость); 5) условность; 6) императивность[210].
  Кроме названных признаков угроза или вымогательство обладают и конкретным содержанием, то есть направленностью на возможное причинение определенного вреда личности, различным имущественным благам и интересам потерпевшего или его близких.
  Угроза насилием в основном составе есть выражение вовне намерения противоправно применить насилие в случае невыполнения адресатом требования имущественных претензий вымогателя. Ее суть определяется как способ запугивания потерпевшего применением к нему или его близким физического насилия.
  Следовательно, угроза насилием (физическим или психическим) является способом действия и средством понуждения потерпевшего к совершению им действий имущественного характера в пользу вымогателя или других лиц. По интенсивности такая угроза представляет собой наиболее опасный вид, так как в случае ее осуществления она направлена против наиболее ценного объекта уголовно-правовой охраны.
  Угроза уничтожением (повреждением) имущества есть угроза посягательства только на отношение собственности. Способ, которым виновный угрожает уничтожить имущество, правового значения не имеет. Характер угроз является выражением вовне намерением преступника добиваться удовлетворения своих незаконных претензий определенным способом, что может приниматься во внимание при назначении наказания.
  Одним из видов угрозы, сопровождающей незаконное требование вымогателя, является угроза оглашения сведений, которые потерпевший или близкие ему лица желают сохранить в тайне (ч. 1 ст. 163 УК РФ). Данная угроза может иметь своим содержанием: 1) оглашение каких-либо тайн; 2) диффамацию (разглашение дурного, порочащего); 3) клевету; 4) ложный донос; 5) заявление власти о преступном деянии, действительно совершенном потерпевшим или близкими ему лицами. Информационная угроза может состоять в одном из перечисленных действий или нескольких. Важно, чтобы угроза носила действительный, реальный характер.
  Анализируя объективные признаки вымогательства, необходимо остановиться на моменте окончания данного преступления. Общепризнано, что преступление считается оконченным, когда в совершенном деянии имеются налицо все признаки состава преступления. В связи с этим законодательная конструкция состава (материальные, формальные, усеченные) существенно влияет на момент окончания преступления.
  Вымогательство сформулировано как усеченный состав. Поскольку имущественное требование и одна из трех видов угроз являются необходимыми признаками объективной стороны состава (ч. 1 ст. 163 УК РФ), постольку моментом окончания вымогательства следует считать провозглашение вовне имущественного требования под угрозой насилия, уничтожения (повреждения) имущества либо оглашения сведений, нежелательных для потерпевшего.
  При вымогательстве необходимо учитывать тот факт, что юридическое окончание посягательства наступает раньше его фактического завершения. Вымогательство считается оконченным с момента совершения запрещенных законом действий, вне зависимости, получил ли виновный желаемые имущественные блага. В тоже время последствия его деяния могут наступить и после юридического окончания преступления (передача имущества либо его уничтожение, крупный ущерб, иные тяжкие последствия).[211] В таких случаях в действие вступает общее правило: наступившие обоснованно опасные последствия могут оказать влияние на размер и вид наказания виновного лица.
  В законодательном определении вымогательства ни один из субъективных признаков (вина, мотив, цель, субъект) прямо не назван. Однако это не исключает возможности их установления на основе описанных в законе признаков объективной стороны и предмета преступления. Ибо психическая деятельность представляет интерес для права в том случае, если она перешагнула грань чисто субъективного психического процесса, то есть приобрела объективную форму, выразившуюся в совершении лицом таких действий, за которые установлена уголовная ответственность.
  В теории уголовного права справедливо подчеркивается, что при анализе субъективной стороны необходимо исходить из материалистического понимания вины как факта объективной действительности и того, что вина представляет собой часть той объективной истины, которую суд должен установить. Сам вопрос о субъективной стороне преступной деятельности возникает лишь в случае: а) реального совершения вымогательства и б) когда известен субъект этой деятельности.
  Исследование формы вины в составе вымогательства предлагает принципиальное решение вопроса о взаимоотношениях концепции вины (ее содержание) в том составе и условиях рамок умысла и неосторожности, установленных ст. 25 и ст. 26 УК РФ, поскольку законодательное определение умысла и неосторожности сформулировано применительно к преступлениям с материальным составом.
  Вымогательство предполагает с субъективной стороны умышленную форму вины, причем вид умысла может быть только прямым. Сознание общественно опасного характера деяния при вымогательстве должно выражаться в сознании его объективной характеристики в главных юридически значимых признаках, которые и образуют данный состав, и, кроме того, общественной опасности и противоправности своего деяния. Таким образом, вымогатель сознает, во-первых, общественную опасность и незаконность тех действий, которые являются средством понуждения и способом достижения имущественной выгоды (угрозы, насилия, уничтожения или повреждения имущества).
  Волевой момент умысла при вымогательстве характеризуется желанием, во-первых, предъявить противоправное имущественное требование, во-вторых, посредством понуждения добиться передачи ему требуемой имущественной выгоды. В связи с этим недостаточно ограничиваться указанием только на желание либо предъявить требования, либо использовать угрозу как способ действия, либо действовать определенным способом. В подобных случаях желание действовать может охватить широкий круг деяний, связанных с вымогательством.
  Из факультативных признаков субъективной стороны вымогательства важно остановиться на цели и мотиве. Установление корыстной цели является необходимым условием ответственности за вымогательство, направленности требования виновного на получение имущественных благ. В этом случае корыстный мотив включает в себя несколько аспектов: 1) стремление к личной наживе, выражающееся в желании обогатиться за счет незаконного изъятия имущества (приобретение имущественных благ); 2) стремление избавиться от материальных затрат (незаконное безвозмездное пользование услугами, требующими определенного денежного или трудового эквивалента, уплаты алиментов, долга, "охрана" помещения и т.п.); 3) иные личные стремления, достижение которых осуществляется путем причинения ущерба собственности, в результате чего обогатятся другие лица.
  Новая редакция ст. 163 УК РФ устанавливает более строгую и более дифференцированную ответственность за вымогательство. В ч. 1 и ч. 2 данной нормы ответственность впервые дифференцируется в зависимости от содержания угрозы. Угроза оглашения позорящих сведений (шантаж) рассматривается как менее опасный способ совершения преступления по сравнению с угрозой насилия либо повреждения или уничтожения имущества. Указанная угроза также может быть использована вымогателем, чтобы принудить потерпевшего передать имущество или имущественные права. При этом не имеет значения, о каком имуществе идет речь (вверенном потерпевшему для охраны или его собственном, движимом или недвижимом). Не имеет значения для квалификации и способ уничтожения, который угрожает применить вымогатель.
  Вымогательство, соединенное с насилием, следует отличать от насильственного грабежа. Разница состоит в том, что физическое насилие при грабеже (так же, как и при разбое) служит непосредственно для отобрания имущества у потерпевшего. При вымогательстве же физическое насилие является лишь формой выражения психического насилия, служит для подкрепления угрозы применить более серьезное насилие в случае невыполнения требований вымогателя.
  Встречаются ситуации, когда одно и то же насилие используется преступником и для подкрепления вымогательской угрозы, и для непосредственного изъятия у потерпевшего имущества. Такие действия квалифицируются по совокупности как вымогательство и грабеж (а в случае применения насилия, опасного для жизни и здоровья, - как вымогательство и разбой).
  Угроза убийством или причинением телесных повреждений заложнику не требует дополнительной квалификации. В случае же умышленного причинения смерти заложнику содеянное квалифицируется по совокупности как вымогательство и умышленное убийство из корыстных побуждений. (п. "а" ст. 102 УК РФ).
  Поскольку захват заложников является способом совершения вымогательства, не требуется квалификация содеянного по ст. 126, за исключением случаев, когда эти действия повлекли тяжкие последствия (ч. 2 ст. 126 УК РФ).
  При вымогательстве в целях получения имущества в крупном размере ущерб может включать не только стоимость имущества, которым завладевает вымогатель, но и стоимость уничтоженного или поврежденного имущества, то есть применительно к крупным размерам хищения, указанным в примечании 2 к ст. 158 УК РФ.
  В судебной практике встречается мнение, что если действия виновного хотя и были направлены на причинение крупного ущерба, но не повлекли этих последствий, то их необходимо квалифицировать как покушение на вымогательство, причинившее крупный ущерб. Верховный Суд признал такое мнение ошибочным.[212] Вымогательство считается оконченным с момента предъявления требования о передаче личного имущества под угрозой причинения вреда потерпевшему или его близким. Поэтому норма о покушении здесь явно не может быть применена. Однако по признаку причинения крупного ущерба или иных тяжких последствий действия виновного могут быть квалифицированы лишь в случае реального наступления указанных в законе последствий.
  Как показывает изучение практики, совершаемые в настоящее время вымогательства обычно сопровождаются усилением интенсивности насильственного воздействия на потерпевших в самых разнообразных формах (особенно в частях 2 и 3 ст. 163 УК РФ), что, безусловно, повышает опасность этих преступлений и их тяжких последствий. Совершенствование в этих направлениях закона позволило бы полнее дифференцировать уголовную ответственность за это преступление.
  Прежде всего это касается основного состава вымогательства. В законе следовало бы отразить те существенные признаки, которые необходимы для того, чтобы отличить данное преступление от других. Для этого содержание дефиниции - краткое содержание конкретных (частных) понятий, обозначенных в тексте закона соответствующими терминами. Так, диспозиция ч. 1 ст. 163 УК РФ содержит указания на такие опорные понятия, относящиеся к объекту и объективной стороне преступления, как "имущество", "право на имущество", "требование передачи" и различные по содержанию угрозы. В связи с этим в тексте закона (или примечании к нему) должны содержаться значимые для уголовной ответственности характеристики понятия "имущество", характер и содержание "требования передачи", характер, содержание, и объем "угрозы".
  Предметом вымогательства может быть имущество, находящееся у лица, которое либо владеет, либо пользуется, либо распоряжается имуществом на любом законном основании. В связи с этим для состава вымогательства представляется необязательным, чтобы, требуя передачи имущества, вымогатель преследовал цель завладения имуществом и пользования им или правом на имущественную или интеллектуальную ценность.
  Понятие "право на имущество", содержащееся в действующем законе о вымогательстве, не охватывает всех прав материального характера. В частности, оно не охватывает права на интеллектуальную собственность, которая является объектом права собственности. Поэтому было бы более правильным в диспозиции статьи о вымогательстве вместо требования передачи "права на имущество" предусмотреть требование передачи "права на имущественные и интеллектуальные ценности". Они, как известно, являются продуктом труда.[213]
  Предмет вымогательства - требование "совершения других действий имущественного характера" (ст. 163 УК РФ) следовало бы дополнить указанием на бездействие, поскольку получение выгод возможно не только от действий имущественного характера, но и от бездействий - отказов совершить определенные действия в свою пользу. Бездействие имущественного характера может быть предметом вымогательства тогда, когда вымогатель под угрозой требует от собственника не предъявлять претензий по возвращению вещей, находящихся в его (вымогателя) фактическом обладании, которые он получил для хранения, взял в долг и т.д.
  Важно также отразить в законе и то, что вымогатель стремится получить незаконные выгоды, прибыли от действий лица, которому это требование предъявляется, а последний соответственно не получает должного эквивалента затраченного им труда (например, за ремонт квартиры, дачи, автомашины и т.д.). Но поскольку неполучение должного может быть и результатом действий, связанных с использованием (затратой) интеллектуальных ценностей, то эта формулировка представляется более предпочтительной как адекватно отражающая характер подобного рода действий.
  Важно уточнить характеристику способа совершения вымогательства. Применительно к употребляемому в законе термину "требование передачи" целесообразно отразить, что это требование незаконное по сути. Незаконное требование передачи имущества или права на него, а также требование совершения лицом действий (бездействий) или иные требования имущественного характера должны быть направлены на безвозмездное осуществление передачи, так как безвозмездный характер передачи не образует по сути своей посягательства на собственность или иные вещные права.
 
 Бобров В.К.
 канд. юрид. наук, проф. МУ МВД
 
 Новое в правовом регулировании функции уголовного преследования
 
 Одним из важных средств борьбы с преступностью являются уголовно-правовые меры, возникновение и развитие которых связано с реакцией общества и государства на преступления. Совершая преступление, лицо вступает в определенные отношения с государством, именуемые уголовно-правовыми. Уголовные правоотношения возникают в момент совершения преступления. Они заключаются в обязанности государства раскрыть преступление, установить виновного и применить к нему уголовно-правовые меры, предусмотренные законом, т.е. привлечь его к уголовной ответственности. Определенные обязанности несет и лицо, совершившее преступление, которые заключаются в претерпевании принудительных мер воздействия, применяемых в соответствии с уголовным законом.
 Однако нормы уголовного права не могут автоматически воздействовать на лиц, совершивших преступление. Применению уголовной ответственности предшествует проведение специальной деятельности государства, направленной на установление оснований и условий применения норм уголовного права. Для этого существует уголовно-процессуальное право и регулируемый им уголовный процесс, который, как и уголовно-процессуальное право, детерминирован уголовным правом.
 Содержанием уголовного процесса является основанная на уголовно-процессуальном законе деятельность специальных государственных органов, направленная на раскрытие преступлений, изобличение виновных и применение к ним установленных законом мер уголовного наказания. При этом ход процесса определяют не частные начала (как это имеет место в гражданском процессе), а публичные, государственные интересы.
 Еще более ста лет назад выдающийся русский ученый-юрист И.Я. Фойницкий обоснованно утверждал, что публичное начало уголовного судопроизводства состоит в том, что оно (т.е. уголовное судопроизводство) осуществляется «в общегосударственных интересах, требующих не осуждения обвиняемого во что бы то ни стало, а правильного применения закона, путем полного раскрытия истины; наказание невиновных вредит государству еще более, чем оправдание виновных. Отсюда необходимость ограничения государством в уголовном процессе произвола сторон».[214]
 В ходе производства по уголовному делу участвует широкий круг органов, должностных лиц и отдельных граждан, преследующих различные правовые интересы; возникают и разрешаются многие вопросы, важные для той или иной стадии уголовного судопроизводства. Но несмотря на динамический характер уголовный процесс имеет упорядоченную стройную систему. Каждое действие участников уголовного судопроизводства имеет свое назначение и место в общей структуре уголовно-процессуальных отношений. При этом характер действий участников процесса определяются сущностью и содержанием уголовно-процессуальных функций. Под функцией обычно понимается роль, которую играет в многогранной процессуальной деятельности ее конкретный участник, направление его деятельности и соответственно предназначение данного субъекта.
 Не существует единого мнения о количестве таких функций, хотя всеми признается существование функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела.
 Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации от 18 декабря 2001 года введено новое для российского уголовного процесса понятие – уголовное преследование. Объективности ради следует отметить, что на нормативном уровне оно было использовано раньше в законе Российской Федерации от 17 января 1992 г. "О прокуратуре Российской Федерации"[215]. Однако в нем уголовное преследование рассматривалось всего лишь в качестве одного из направлений деятельности органов прокуратуры; при этом само понятие этого вида деятельности оставалось неопределенным.
 В соответствии с УПК РФ (п. 55 ст. 5) понятие уголовного преследования существенно скорректировано. Оно рассматривается в качестве одного из видов процессуальной деятельности, осуществляемой стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Таким образом, уголовное преследование является одной из функций уголовного процесса, которая осуществляется в форме подозрения или обвинения. Обе данных формы уголовного преследования уже давно существуют в уголовном судопроизводстве. Принципиально новым в регламентировании рассматриваемой функции явилось расширение круга лиц, наделенных правом уголовного преследования, а также определение форм уголовного преследования и полномочий соответствующих участников при их осуществлении.
 К участникам уголовного судопроизводства, осуществляющим уголовное преследование, отнесены государственные органы и должностные лица, наделенные правом осуществления преследования от имени государства: прокурор, следователь и дознаватель. Для них принятие процессуальных мер по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления, является обязанностью, возникновение которой связано с фактом обнаружения признаков преступления (ст. 21 УПК РФ).
 Другой группой субъектов функции уголовного преследования являются потерпевший, его законный представитель и (или) представитель. Их участие в уголовном преследовании, по общему правилу, является правом, но не обязанностью (ст. 22 УПК РФ).
 Определенные полномочия по осуществлению уголовного преследования предоставлены ст. 23 УПК РФ руководителям коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием. В случае если деяние, предусмотренное главой 23 УК РФ1 причинило вред интересам исключительно данной организации и не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, то возбуждение уголовного дела, а следовательно, и осуществление уголовного преследования, всецело зависит от волеизъявления руководителя соответствующей организации. Уголовное дело в таких ситуациях возбуждается не иначе как по заявлению руководителя организации или с его согласия.
 Уголовное преследование ведется в отношении определенного лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления. Его начало связано с возникновением оснований для вовлечения в уголовный процесс указанных субъектов, а именно: либо с возбуждением уголовного дела в отношении конкретного лица, либо с задержанием подозреваемого, либо с применением к лицу меры пресечения до предъявления обвинения. Если указанные процессуальные решения не принимались, то уголовное преследование начинается с вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого или вынесения обвинительного акта.
 Согласно ст. 20 УПК РФ в зависимости от характера и тяжести совершенного преступления различаются три вида уголовного преследования: публичное, частно-публичное и частное. Поскольку современный российский уголовный процесс имеет публичное начало (ч. 2 ст. 21 УПК РФ), то частно-публичное и частное уголовное преследование следует рассматривать в качестве исключения из общего правила.
 Сущность публичного уголовного преследования состоит в том, что прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не связывают свою деятельность по изобличению подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления с волеизъявлением потерпевшего и других заинтересованных лиц. Они обязаны в пределах своей компетенции возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления и принять предусмотренные законом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления.
 Частное уголовное преследование осуществляется по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных стст. 115, 116, 129 ч. 1 и 130 УК РФ, т.е. по уголовным делам частного обвинения. Такие дела возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, его законного представителя. Следует отметить, что в соответствии с ч. 1 ст. 27 УПК РСФСР уголовные дела аналогичной категории могли быть возбуждены только по жалобе потерпевшего.
 Расследование по делам частного обвинения, как правило, не производится. Уголовные дела данной категории возбуждаются путем подачи заявления потерпевшим или его законным представителем мировому судье, который осуществляет уголовное судопроизводство в порядке, предусмотренном главой 41 УПК РФ.
 Потерпевший (или его законный представитель), подавший заявление в суд по уголовному делу частного обвинения и поддерживающий обвинение в суде, является частным обвинителем (ст. 43 УПК РФ). Участие частного обвинителя в уголовном преследовании должно проявляться в активных действиях. Неявка его в суд без уважительной причины рассматривается как отказ от уголовного преследования и влечет за собой прекращение уголовного дела (ч. 3 ст. 249 УПК РФ).
 Частно-публичное уголовное преследование осуществляется по делам о преступлениях, перечисленных в ч. 3 ст. 20 УПК РФ. В такого рода делах частное начало не является доминирующим. Волеизъявление потерпевшего на уголовное преследование лица в форме подачи заявления о совершенном им преступлении необходимо лишь для возбуждения уголовного дела. В дальнейшем уголовное преследование ведется в публичном порядке. В ч. 3 ст. 20 УПК РФ прямо оговорено, что дела частно-публичного обвинения прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат, за исключением случаев, предусмотренных ст. 25 УПК РФ.
 В исключительных случаях уголовные дела частного и частно-публичного обвинения могут быть возбуждены прокурором и при отсутствии заявления потерпевшего: а) если одно из указанных преступлений совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или б) если лицо по иным причинам не способно самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами (ч. 4 ст. 20 УПК РФ). Правом возбудить уголовное дело частного и частно- публичного обвинения при отсутствии заявления потерпевшего, если имеется одно из указанных выше оснований, обладают также следователь и дознаватель с согласия прокурора. Данное положение является одной из новелл уголовно-процессуального законодательства.
 В настоящее время в науке уголовного процесса большое распространение получила точка зрения о необходимости расширения частного начала в уголовном процессе. Эта тенденция была воспринята и законодателем, который по сравнению с прежним нормативным определением дел частно-публичного обвинения (ч. 2 ст. 27 УПК РСФСР) существенно расширил в новом уголовно-процессуальном законе количество составов преступлений, по которым уголовное преследование ведется в частно-публичном порядке. Перечень таких составов преступлений, состоящий из ч. 1 с. 131, ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ, был дополнен ч. 1 ст. 136, ч. 1 ст. 137, ч. 1 ст. 138, ч. 1 ст. 139 и ст. 145 УК РФ.
 Увеличение количества уголовных дел частно-публичного обвинения влечет за собой придание большего значения волеизъявлению потерпевшего на осуществление уголовного преследования по преступлениям небольшой общественной опасности. Это соответствует заинтересованности личности в ограничении случаев вторжения в его частную жизнь помимо его воли, а с другой стороны, способствует экономии сил и средств уголовного судопроизводства, позволяя сосредоточить их на расследовании тяжких и особо тяжких преступлений.
 
 Жариков Ю.С.
 канд. юрид. наук, доцент кафедры публичного права ЮФ ИЭУП РГГУ
 
 Деятельность мирового судьи по делам частного обвинения
 
 В соответствии с реализацией в УПК РФ концептуальных положений о состязательности сторон претерпело изменение и правовое положение мирового судьи на стадии возбуждения уголовного дела. Несмотря на то что новым Кодексом он лишен права непосредственно возбуждать уголовные дела частного обвинения (они возбуждаются самим фактом подачи заявления потерпевшим), некоторое контрольные полномочия за ним сохранены.
 Так, мировой судья обязан принимать заявления потерпевшего о преступлениях, исчерпывающий перечень которых дан в ч. 2 ст. 20 УПК РФ[216]. При этом он проверяет соответствие оформления требований потерпевшего о привлечении к уголовной ответственности конкретного лица закону и при нарушении процессуальной формы принимает соответствующие меры по устранению допущенных нарушений.
 Наличие этих полномочий объясняется тем, что заявление потерпевшего о преступлении по делам частного обвинения является не только поводом и основанием к возбуждению уголовного дела, но и формально определенным обвинительным актом. Именно в заявлении определены пределы судебного разбирательства, поскольку оно содержит утверждение потерпевшего о совершении конкретным лицом деяния, запрещенного уголовным законом.
 Таким образом, мировой судья в рамках общепринятой процедуры обязан провести судебное разбирательство по уголовным делам частного обвинения, как правило, только по заявлению потерпевшего. Однако если вред причинен несовершеннолетнему или душевнобольному, то судебное разбирательство может осуществляться по заявлению его законного представителя, а в случае смерти потерпевшего – по заявлению его близкого родственника.
 Как отмечалось выше, заявление потерпевшего является уголовно-процессуальным актом. В связи с этим закон определяет формальные требования как к содержанию этого документа, так и порядку его подачи мировому судье.
 Согласно ч. 5 ст. 318 УПК РФ заявление должно содержать: 1) наименование суда, в который оно подается; 2) описание события преступления, место и время его совершения, а также обстоятельств его совершения; 3) просьбу, адресованную суду, о принятии уголовного дела к производству; 4) данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности; 5) список свидетелей, которых необходимо вызвать в суд; 6) подпись лица, его подавшего.
 Оно подается в суд с копиями по числу лиц, в отношении которых возбуждается уголовное дело частного обвинения. Подача заявления мировому судье символизирует процедуру выдвижение обвинения против конкретного лица в совершении преступления, причинившего вред потерпевшему.
 При этом следует учитывать, что положения ст. 318 УПК РФ содержат только специальные требования к заявлению потерпевшего. По нашему мнению, принимая заявление о преступлении, мировой судья должен также учитывать и общие требования, предусмотренные в ст. 141 УПК РФ. В частности, он обязан предупредить заявителя об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со ст. 306 УК РФ.
 В отличие от порядка возбуждения дел публичного или частно-публичного обвинения уголовно-процессуальный закон не предусматривает вынесение мировым судьей постановления о возбуждении уголовного дела. Оно считается возбужденным с момента подачи судье соответствующего заявления.
 На первый взгляд, в этом утверждении есть противоречия с общими правилами возбуждения уголовного дела, в соответствии с которыми для возбуждения уголовного дела, в том числе и дел частного обвинения, необходимы не только повод (заявление потерпевшего о преступлении), но и достаточные данные, указывающие на признаки преступления (основания). Анализ норм главы 19 УПК РФ, содержащей общие положения о возбуждении уголовного дела, свидетельствует о том, что отсутствие таких оснований делает невозможным возбуждение уголовного дела.
 Между тем по смыслу ст. 318 УПК РФ возбуждение дела частного обвинения возможно и без достаточных данных, указывающих на признаки состава преступлений. Это объясняется тем, что, во-первых, потерпевший может заявить мировому судье о совершении только очевидного преступления, т.е. преступления, по которому установлено лицо, его совершившее. Во-вторых, дела частного обвинения рассматриваются мировым судьей не в рамках смешанного процесса (сочетание досудебного и судебного производств), а состязательного (в этом случае уголовно-процессуальный закон определяет порядок только судебного производства). При этом он (мировой судья) не проводит предварительную проверку поступивших материалов в порядке ст. 144 УПК РФ и не собирает доказательства, подтверждающие или опровергающие доводы потерпевшего. Обязанность доказывания обстоятельств преступления лежит на потерпевшем и осуществляется им непосредственно в судебном заседании. Судья же лишь содействует этой деятельности, обеспечивая собирание таких доказательств, которые не могут быть получены сторонами самостоятельно.
 Регулируя данную процедуру, законодатель, по нашему мнению, допустил серьезное отступление от принципа состязательности, предоставив более широкие полномочия по доказыванию стороне обвинения. Подобный вывод следует из положений ч. 3 ст. 86 УПК РФ, наделившей защитника дополнительными правами по собиранию доказательств посредством: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
 Подобных прав нет ни у частного обвинителя (ст. 43 УПК РФ), ни у его представителя (ст. 45 УПК РФ). Фактически для уравнивания в правах с защитником подсудимого потерпевший (частный обвинитель) вынужден заключать соглашения с частным детективом, что связано с дополнительными расходами и затрудняет реализацию положений ст. 6 УПК РФ. Для устранения диспропорции в правовом положении подсудимого и частного обвинителя следует предоставить последнему или его представителю права, аналогичные правам защитника.
 Завершается процедура подачи заявления либо принятием его к производству мировым судьей, либо возвращением лицу, его подавшему.
 Принятие заявления к производству возможно только в том случае, если мировой судья не установит наличие обстоятельств, исключающих производство по уголовному делу. Ими могут быть как формальные: несоответствие содержания заявления требованиям уголовно-процессуального закона, так и материальные – основания отказа в возбуждении уголовного дела, указанные в ст. 24 УПК РФ.
 В отличие от УПК РСФСР по новому уголовно-процессуальному закону мировой судья не выносит постановления о принятии заявления к своему производству. Не предусмотрен подобный процессуальный документ и в приложениях к УПК РФ. Это связано с тем, что по смыслу закона мировой судья обязан принять любое заявление, отвечающее вышеизложенным требованиям.
 С момента принятия мировым судьей жалобы к своему производству лицо, ее подавшее, становится частным обвините­лем. Мировой судья разъясняет ему права потерпевшего и частного обвинителя, о чем составляет протокол.
 Однако возбуждение уголовного дела не влечет появления в нем такого участника уголовного судопроизводства, как обвиняемый1. Это связано с тем, что возложение на суд функции обвинения связано с отступлением от принципа состязательности и наделением судьи несвойственными ему полномочиями.
 Мировой судья выносит постановление о возвращении заявления лицу, его подавшему, в том случае, если оно не отвечает вышеуказанным требованиям. В нем он предлагает потерпевшему (представителю) привести заявление в соответствие с указанными требованиями и устанавливает для этого срок.
 Основанием вынесения соответствующего постановления не может являться отсутствие или неполнота доказательств, обосновывающих требования заявителя. Этот вопрос подлежит разрешению только в судебном заседании. В силу принципа состязательности у мирового судьи отсутствует право требовать от потерпевшего представления дополнительных доказательств или объяснений. Он вправе лишь потребовать устранения формальных недостатков, допущенных при составлении заявления.
 Продолжительность срока, в течение которого должны быть устранены недостатки заявления, в УПК РФ не определена. Представляется, что она должна устанавливаться исходя из реального времени, необходимого для устранения нарушений закона, и фиксироваться в постановлении по взаимной договоренности с заявителем.
 В случае неисполнения данного указания мировой судья отказывает в принятии заявления к своему производству, о чем выносит соответствующее постановление и уведомляет об этом лицо, его подавшее.
 Отказ в принятии заявления к производству, обусловленный обстоятельствами, исключающими производство по делу, тождествен отказу в возбуждении уголовного дела и является препятствием к подаче в суд жалобы относительно того же деяния (п. 4 ч. 1 ст. 27 УПК РФ).
 В исключительных случаях уголовные дела частного обвинения могут быть возбуждены и прокуро­ром. В этом случае наличие заявления потерпевшего не обязательно. Прокурор вправе возбудить уголовное дело либо в случае смерти потерпевшего, либо когда потерпевший в силу беспомощного состояния или по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы. Об этом могут свидетельствовать его малолетний или преклонный возраст, служебная зависимость от лица, совершившего преступление, и т. п.
 Прокурор, возбудив уголовное дело, направляет его для производства предварительного расследования следователю или в орган дознания. В последующем оно рассматривается мировым судьей по правилам публичного обвинения, но с правом сторон на примирение.
 Содержание стадии назначения судебного заседания зависит от того, поступило ли к мировому судье уголовное дело публичного обвинения или ему предстоит рассмотреть дело частного обвинения.
 По делам частного обвинения мировой судья проводит лишь мероприятия по организации предстоящего процесса. Так, после принятия заявления потерпевшего о преступлении мировой судья совершает подготовительные действия по организации судебного заседания. Прежде всего, он в течение 7 суток со дня поступления заявления в суд вызывает лицо, в отношении которого подано заявление, и под подписку знакомит его с материалами уголовного дела, вручает копию поданного заявления, разъясняет права подсудимого в судебном заседании, а также выясняет, кого, по мнению данного лица, необходимо вызвать в суд в качестве свидетелей защиты.
 Таким образом, лицо, в отношении которого подано заявление, минуя статус обвиняемого сразу становится подсудимым, приобретая в связи с этим право пользоваться помощью защитника. В соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК РФ защитником при производстве у мирового судьи может быть не только адвокат, но и близкий родственник подсудимого или иное лицо, о допуске которого он ходатайствует (например, сотрудник юридической фирмы или юрисконсульт). Судья вправе допустить этих лиц к защите подсудимого и вместо адвоката.
 В случае неявки в суд лица, в отношении которого подано заявление, его копия с разъяснением прав подсудимого, а также условий и порядка примирения сторон направляется подсудимому по почте.
 Мировой судья разъясняет сторонам возможность примирения. В случае поступления от них заявлений о примирении производство по уголовному делу по постановлению мирового судьи прекращается.
 Если примирение между сторонами не достигнуто, он назначает рассмотрение уголовного дела в судебном заседании.
 Вторая категория дел, которые рассматривает мировой судья, – это дела, законченные производством органом дознания.
 В этом случае мировой судья выполняет подготовительные действия в порядке, установленном для уголовных дел публичного обвинения (главы 33 и 35 УПК РФ), без каких-либо исключений.
 Следует отметить, что независимо от вида уголовного преследования мировой судья обязан рассмотреть все вопросы, подлежащие выяснению по поступившему в суд уголовному делу. В том же случае, если необходимо разрешить вопросы об исключении доказательств, о возращении уголовного дела прокурору; о приостановлении или прекращении дела, а также для решения вопроса об особом порядке судебного разбирательства мировой судья проводит предварительное слушание.
 Некоторые особенности имеет и рассмотрение уголовного дела в судебном заседании.
 Во-первых, судебное разбирательство должно быть начато не ранее 3 и позднее 14 суток со дня поступления в суд заявления или уголовного дела.
 Во-вторых, в одном производстве по делам частного обвинения могут быть соединены заявление потерпевшего и встречное заявление подсудимого. Соединение допускается по постановлению мирового судьи до начала судебного следствия. При соединении заявлений в одно производство лица, подавшие их, участвуют в уголовном процессе одновременно в качестве частного обвинителя и подсудимого.
 Для подготовки к защите в связи с поступлением встречного заявления и соединением производств по ходатайству лица, в отношении которого подано встречное заявление, рассмотрение уголовного дела может быть отложено на срок не более 3 суток. Допрос этих лиц об обстоятельствах, изложенных ими в своих заявлениях, производится по правилам допроса потерпевшего, а об обстоятельствах, изложенных во встречных жалобах, – по правилам допроса подсудимого.
 В-третьих, обвинение в судебном заседании поддерживают: государственный обвинитель по делам публичного обвинения и частного, если они возбуждены прокурором; частный обвинитель – по уголовным делам частного обвинения, возбужденным по заявлению потерпевшего.
 При этом участие в деле частного обвинения государственного обвинителя не лишает потерпевшего права на примирение с подсудимым.
 В-четвертых, судебное следствие по уголовным делам частного обвинения начинается с изложения заявления частным обвинителем или его представителем.
 При одновременном рассмотрении по уголовному делу частного обвинения встречного заявления доводы, приведенные в нем, излагаются в том же порядке после изложения доводов основного заявления. Обвинитель вправе представлять доказательства, участвовать в их исследовании, излагать суду свое мнение по существу обвинения, о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания, а также по другим вопросам, возникающим во время судебного разбирательства. Обвинитель может изменить обвинение, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту, а также вправе отказаться от обвинения.
 Приговор выносится мировым судьей в общем порядке. Он может быть обжалован сторонами в течение 10 суток со дня его провозглашения в апелляционном порядке.
 В тот же срок со дня вынесения может быть обжаловано постановление мирового судьи о прекращении уголовного дела и иные его постановления.
 Жалоба или представление прокурора подаются мировому судье и направляются им вместе с материалами уголовного дела для рассмотрения в районный суд в апелляционном порядке.
 В заключение следует отметить, что проведенный анализ правовых положений, определяющих производство по уголовным делам частного обвинения у мирового судьи, свидетельствует о недостаточно полной их регламентации в новом УПК. Создание эффективно действующего института мировой юстиции, на наш взгляд, возможно только после создания его на всей территории Российской Федерации и обобщения практики деятельности мировых судей по делам частного обвинения.
 
 Максимов В.Ю.
 канд. юрид. наук, доцент филиала РГГУ в г. Ставрополе
 
 О признании юридического лица потерпевшим от преступления
 
 Основополагающим институтом виктимологии выступает институт потерпевшего (жертвы), а виктимологии криминальной – потерпевшего от преступления. Однако данный институт является не узкоспециализированным и даже не отраслевым, а межотраслевым, охватывающим многие составные части права. Ими в частности, являются как процессуальные (уголовно-процессуальные, гражданско-процессуальные), так и материальные (уголовные, гражданские), а также комплексные отрасли права (как, например, административное право).
 Д.В. Ривман и В.С. Устинов в своем фундаментальном труде “Виктимология” обосновывают, в частности, различия между понятиями “потерпевший” в виктимологии, уголовном процессе и уголовном праве. Они отмечают, что в виктимологии это понятие (являющееся в данном случае синонимом термина “жертва”) основывается на объективном критерии, отражающем реальное событие – наличие вреда, ущерба, причиненного преступлением. Уголовно-процессуальное понятие данного института базируется на его юридическом закреплении в процессуальных документах правоприменительных органов, следовательно, имеет достаточную долю субъективности. Уголовно-правовое же определяется его принадлежностью к объекту преступления, то есть местом в составе правонарушения.
 Представляется, что столь широкое понимание термина “потерпевший” отнюдь не способствует соблюдению точности формулировок и определенности поля исследования названных правовых наук. Поэтому ряд авторов предлагают, в частности, применить терминологическое и содержательное разделение понятий “потерпевший” и “пострадавший” и отнести первое из них к категориальному аппарату уголовно-процессуального, а второе – уголовно-материального права. Представляется, что и криминологическое обозначение потерпевшего в рамках криминальной виктимологии целесообразно ограничить термином “жертва”, гораздо более широким, нежели два остальных.
  Необходимо отметить, что авторы практически всех современных учебных пособий по данной отрасли права, анализирующие указанный институт, рассматривают его в рамках учения об объекте преступления. Однако по поводу места и роли его в этом элементе состава преступления у правоведов в настоящее время не наблюдается единства мнений.
 Некоторые авторы отождествляют потерпевшего от преступления с объектом такового в целом. Например, этой точки зрения придерживаются ученые так называемой екатеринбургской школы уголовного права, виднейшим представителем которой в данном вопросе выступает Г.П. Новоселов, который указывает, в частности, что в известном смысле потерпевший и есть тот, кто является объектом преступления. Приводя в данном случае мысль автора, мы хотели бы подчеркнуть что, с одной стороны, под потерпевшим Г.П. Новоселов понимает только лицо физическое. С другой стороны, таковым, по его мнению, может быть и некая социальная группа.
 Ряд правоведов вслед за Н.И. Коржанским считают потерпевшего от преступления особым – живым и даже имеющим процессуальное значение – видом его предмета, то есть того, на что непосредственно направлено преступное посягательство. Такую позицию в данном вопросе, в частности, занимают Д.А. Семенов, А.В. Пашковская, А.Н. Игнатов, В.И. Динека и другие. При этом большинство из указанных авторов воспроизводят в учебных пособиях законодательную формулу о том, что потерпевшим в уголовном процессе признается лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред. Обратим внимание, что в подобной трактовке потерпевшего в уголовном праве объем его понятия еще более не совпадает с процессуальным, так как в отличие от такового включает возможность причинения потерпевшему лишь вреда физического. А.В. Пашковская, к слову, также обращает внимание читателя на неполное совпадение понятий потерпевшего в уголовном праве, уголовном процессе и виктимологии.
 Еще одна группа ученых придерживается взгляда на потерпевшего от преступления как на особый признак состава уголовного правонарушения, охватываемый элементом “объект преступления”, но не совпадающий ни с ним самим, ни с его предметом. Это точка зрения, в частности, А.В. Наумова, А.И. Чучаева, И.Я. Козаченко, В.Е. Мельниковой.
 Обратим внимание на тот примечательный факт, что практически все вышеупомянутые исследователи уголовно-правовой отрасли вплоть до последнего времени традиционно трактовали потерпевшего – вне зависимости от его соотношения с объектом и предметом преступления – как исключительно физическое лицо. Такова была устоявшаяся традиция советской школы уголовного права. Некий намек на возможность неоднозначности такой позиции мы встречаем лишь у Г.П. Новоселова (при всей, так сказать, экзотичности его взгляда на объект преступления вообще).
 Обращение к зарубежному уголовно-правовому опыту решения данного вопроса не принесло нам ожидаемого результата. Из всех изученных нами иностранных законодательств в данной отрасли мы нашли подтверждение (да и то косвенное) возможности признания потерпевшим от преступления юридического лица лишь в Общей части Уголовного кодекса штата Нью-Йорк, в определении понятия “лицо”. По нему “лицо” трактуется как человек, а в необходимых случаях – публичная или частная корпорация, неинкорпорированное объединение, товарищество, правительство или правительственное учреждение. Можно предположить (и на это указывают некоторые авторы), что данное определение распространяется и на лиц, являющихся потерпевшими от преступления.
 Что касается содержания процессуального понятия потерпевшего, то необходимо, в первую очередь, напомнить, что данный институт нашел к настоящему времени отражение в уголовно- и административно-процессуальной отраслях российского права. При этом до июля 2002 года в содержание данного понятия закон вкладывал только процессуальный статус физических лиц, что явствовало из статей 53 УПК РСФСР 1960 г. и 248 КоАП РСФСР 1984 г. Однако новые процессуальные кодексы России по-иному подошли к решению вопроса, определив, что в качестве потерпевшего лица могут выступать и лица юридические. Так, КоАП РФ в ст. 25.2 содержит следующее определение: “Потерпевшим является физическое или юридическое лицо, которым административным правонарушением причинён физический, имущественный или моральный вред”. Оставим на совести законодателя очевидный изъян такой формулировки и отметим, что УПК РФ оказался точнее в определениях. Его ст. 42 гласит: “1. Потерпевшим является … юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. <…> 9. В случае признания потерпевшим юридического лица его права осуществляет законный представитель”. Положение, аналогичное последнему, содержит и КоАП.
 Наконец, виктимология (в ее российской трактовке) как учение о жертве преступления традиционно понимает под таковой физическое лицо, которому причинен или может быть причинён какой-либо вред. Иные точки зрения нехарактерны для отечественной науки. По крайней мере, Д.В. Ривман и В.С. Устинов относят к противоположному направлению лишь В.П. Коновалова.
 Что касается зарубежных исследователей, то на такой же позиции, очевидно, находится и виднейший немецкий криминолог Г.Й. Шнайдер.
 Однако организации вызывают у Г.Й. Шнайдера повышенный научный интерес. Ссылаясь на мнение ряда ученых (Рейса и др.), он рассматривает не только реальную возможность совершения противоправных действий непосредственно против хозяйственных организаций, но и их распространенность и облегченность их совершения в настоящее время развития крупного производства и мобильных связей между хозяйственными партнёрами. Более того, преступления такого рода в силу их компьютеризации становится возможным совершать мгновенно и в очень больших масштабах с дальнейшей перспективой представления их в виде технической ошибки. Как отмечает ученый, использование современных средств компьютерной техники делает в таких случаях интеракцию между преступником и жертвой едва уловимой.
 Думается, в данной точке зрения заложено рациональное зерно для разрешения вопроса о признании в дальнейшем юридического лица жертвой преступления. Однако нам представляются неубедительными доводы по этому поводу Д.В. Ривмана и В.С. Устинова, которые утверждают, что любая пострадавшая общность людей – это не что иное, как совокупность жертв – физических лиц. Таким образом, на наш взгляд, ставится под сомнение сам правовой институт юридического лица.
 Данная тема в рамках отечественной виктимологии перспективна для дальнейшего обсуждения. В том числе и в плане разработки мер правового, организационного, технологического, этико-корпоративного и иного характера по виктимологической профилактике по отношению к юридическим лицам как жертвам (объектам) будущих преступлений.
 
 
 Иванова В.В.
 Якутский филиал Дальневосточного юридич. института МВД России
 
 
 Проблемы уголовно-правовой оценки насилия, совершаемого в соучастии
 
  Защита личности, ее свобод, законных прав и интересов предполагает дальнейшее теоретическое исследование выдвигаемых судебной практикой вопросов борьбы с насильственными преступлениями, совершенствование на их основе уголовного законодательства и практики его применения.
 Проблеме насилия посвящено большое число работ, среди которых немало докторских и кандидатских диссертаций. В зависимости от направленности исследований насилие рассматривалось в философском, социологическом, педагогическом, психологическом, уголовно-правовом, криминологическом, криминалистическом, процессуальном аспектах и т.д. Теоретические разработки касались как самой категории насилия, так и отдельных видов насильственных преступлений.
 Рассмотрение обозначенных в названии статьи проблем обусловлено определенными обстоятельствами. Во-первых, в современной России качественно изменилась общая картина преступности. Сложившаяся криминогенная ситуация отличается активизицией связанных с применением насилия многообразных криминальных проявлений, которые все чаще совершаются в соучастии. При этом повышается общественная опасность преступлений, создается угроза не только отдельной личности, но и криминологической безопасности населения. Как справедливо замечает Ф.Г. Бурчак, при насильственных преступлениях уже сам факт объединения усилий нескольких лиц для достижения одного преступного результата существенно повышает как опасность самого нападения, так и вероятность осуществления поставленных соучастниками перед собой целей[217]. Во-вторых, с принятием нового УК РФ 1996 г. произошли изменения в уголовном законодательстве, касающиеся насильственных преступлений и института соучастия. В-третьих, следственная и судебная практика выдвинула ряд дискуссионных вопросов, связанных с расследованием и рассмотрением дел о насильственных преступлениях, совершаемых в соучастии.
 Следует заметить, что современная уголовно-правовая литература отличается многообразием видов насилия. Выделяется «физическое», «психическое», «имущественное», «инструментальное» или «рациональное», «нерациональное» или «насилие-самоцель», «интеллектуальное», «нравственное», «воспитательное», «политическое», «бытовое», «семейное», «вооруженное», «акустическое», «престижное» насилие и др. При этом для каждого вида насильственных преступлений определяются свои обязательные признаки. К примеру, бытовые насильственные преступления характеризуются таким обязательным признаком, как конфликтная ситуация. Кроме того, большинство насильственных преступлений, совершаемых в сфере быта, отличается полимотивированностью и активным влиянием потерпевшего на сам процесс мотивации насильственного посягательства.
 Вместе с тем нельзя не отметить, что некоторые из перечисленных выше разновидностей насилия, такие, как «семейное», «политическое», не признаются преступными в уголовно-правовом смысле, хотя речь идет о насилии. И это не случайно, так как вопрос о том, что из себя представляет насилие в уголовно-правовом смысле, каковы признаки, характеризующие его как уголовно-правовую категорию, на сегодняшний день остается открытым. Имеющаяся же уголовно-правовая характеристика насилия на фоне изменения форм насильственного преступного поведения, существенного роста общественной опасности некоторых видов насилия представляется явно недостаточной. В связи с этим одной из проблем, которую необходимо обозначить изначально при рассмотрении данного вопроса, является необходимость определения уголовно-правового значения насилия, выработка на этой основе уголовно-правового понятия насилия и его законодательное закрепление. Тем более, что имеющиеся в законе формулировки типа «совершенное с применением насилия» (ст. 162, 227 УК РФ), «сопровождавшихся насилием» (ч. 1, ч. 2 ст. 212 УК РФ) свидетельствуют о том, что насилие в данных составах является компонентом сложного составного преступления. А в этом случае квалификация насильственного преступления напрямую зависит от того, как сформулировано насилие (каков его объем).
 Изучение судебно-следственной практики выявило и существование такой проблемы, как различное понимание терминов, так или иначе связанных с насилием. Это касается таких понятий, как «нападение», «захват», «пытки», «терроризм» и др. Важность решения этой проблемы связана с повышенной общественной опасностью преступлений, которые они характеризуют.
 Взять хотя бы термин «нападение», который употребляется в ряде насильственных преступлений. Так, для состава бандитизма (ст. 209 УК РФ) нападение является обязательным элементом. Согласно постановлению № 1 Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. «О практике применения законодательства об ответственности за бандитизм» нападение включает в себя «действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения»[218]. Однако такое разъяснение не раскрывает содержание самого нападения. Остается открытым вопрос, охватывается ли примененным при нападении насилием изнасилование, умышленное убийство? Если обратиться к законодательной формулировке «нападения» («нападение… совершенное с применением насилия» – ст. 162, 227 УК РФ), то она свидетельствует о том, что закон исключает насилие из понятия «нападение». В этой связи вполне соответствует букве закона суждение Т.Д. Устиновой, предлагающей широкое понимание нападения, предполагающее совершение нападения и без насилия[219].
 Унификация (единообразие) толкования терминов, связанных с насилием, необходима еще и из тех соображений, что некоторые насильственные преступления, как отмечается в юридической литературе, в зависимости от цели и мотивации могут охватываться понятием терроризма. Это - бандитизм, посягательства на представителей власти или иных должностных лиц, захват заложников, воздушных судов, насильственные формы преследования за критику, принадлежность к той или иной партии или общественному объединению и т.д.[220]. Согласно ст. 3 Федерального закона «О борьбе с терроризмом» к террористическим преступлениям законодатель относит любые преступления, если они совершены в террористических целях. Следовательно, это могут быть насильственные преступления против личности, совершенные с расчетом на достижение целей терроризма. В этом случае терроризм выступает в качестве самостоятельного звена в преступной деятельности лица, а содеянное причиняет ущерб ряду объектов (общественной безопасности, жизни, здоровью человека и др.).
 Определенные проблемы выявляются при соотношении составов насильственных преступлений и положений, закрепленных институтом соучастия.
  Так, в ч. 4 ст. 34 УК РФ сформулирован выработанный теорией и практикой вывод, что лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя или пособника.

<< Пред.           стр. 8 (из 13)           След. >>

Список литературы по разделу