§ 3. Недропользование на условиях соглашений о разделе продукции

  При осуществлении масштабных инвестиционных проектов освоения нефтегазовых месторождений всё большее распространение получает объединение нефтегазовых фирм, строительных и машиностроительных компаний, а также банковских структур. В последнее время термин «консорциум» встречается всё чаще. Организация консорциума оформляется соглашением. Координация возлагается обычно на более крупную компанию, которая представляет интересы всех участников консорциума и действует в пределах предоставленных ей полномочий. Её функции и полномочия определяются соглашением, принятым всеми его участниками. Такое соглашение в международной практике называется договором о консорциуме или консорциальным соглашением, а в российском обязательственном праве соответствует договору простого товарищества.
  Недропользование на условиях раздела продукции имеет особый по сравнению с пользованием недр в соответствии с Законом «О недрах» правовой режим. Это позволило А.В. Басову утверждать, что в России с принятием Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» гражданско-правовые отношения были распространены на минеральносырьевую сферу, где введено параллельное существование двух режимов - публично-правового и гражданско-правового, - и положен конец монополии разрешительной системы недропользования, господствовавшей в стране.
  Система правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в ходе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции, является комплексным подинститутом горного права. Его комплексность определяется Преамбулой Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции», указывающей, что названный Закон устанавливает правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на территории России, а также на её континентальном шельфе и в пределах исключительной экономической зоны на условиях соглашений о разделе продукции. Права и обязанности сторон соглашения о разделе продукции, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в соответствии с указанным Законом и гражданским законодательством. В ходе реализации соглашений о разделе продукции инвестор осуществляет права недропользователя по поиску, разведке и добыче минерального сырья. Следовательно, соответствующие нормы включаются в институт горного права.
  Помимо перечисленных отношений, соглашениями о разделе продукции регулируются гражданско-правовые отношения по транспортировке, обработке, хранению, использованию и реализации добытой продукции. В сферу действия соглашений включены также отношения по разделу добытой продукции между инвестором, Российской Федерацией и субъектом Федерации, на территории которого осуществляется добыча природных ресурсов. Путём передачи государству части добытой продукции происходит уплата инвестором в бюджеты различных уровней большинства налогов, предусмотренных российским законодательством. Следовательно, в этой части рассматриваемый правовой подинститут содержит нормы финансового права.
  Необходимо учитывать, что одновременно с использованием ресурсов недр инвестор использует также водные объекты и акватории, лесные и земельные участки. Для этого ему необходимо получить права водопользования, лесопользования, землепользования, основания и порядок возникновения, изменения и прекращения которых регулируются водным, лесным, земельным законодательством.
  В отношении правовой природы соглашений о разделе продукции, как и лицензионного договора (соглашения), единства мнений среди юристов нет. Так, С.А. Сосна полагает, что концепция Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» является гражданско-правовой . Автор справедливо указывает на то, что комментируемый им Закон является специальным по отношению к Закону «О недрах», но при этом полагает, что в российском праве должна быть выработана, условно говоря, гражданско-правовая модель концессионного соглашения. Говорить о ней условно следует потому, что с позиций классической публично-правовой концессионной теории такой модели не может существовать. В качестве элемента концессионного механизма неизбежно сохранится акт законодательного или исполнительного органа власти как основания возникновения подобных правоотношений. Закон «О недрах», как и иные нормативные правовые акты горного права, не относится к системе гражданского права. Если это так, то не видно оснований к тому, чтобы и Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции», как закон специальный по отношению к Закону «О недрах», включать в систему гражданского законодательства.
  Несколько менее однозначную позицию занимает Р.А. Какулия, отмечая, что по своей правовой природе соглашение о разделе продукции является гражданско-правовой формой гарантий со стороны государства, выступающего при этом равноправным партнером. Вступая с инвестором в договор о разделе продукции, государство в лице уполномоченного органа формулирует гарантии, адресованные непосредственно стороне, участвующей в соглашении о разделе продукции, - инвестору.
  Наличие в системе общественных отношений, возникающих при заключении и исполнении соглашений о разделе продукции таких участников, как Российская Федерация, её субъекты, осуществляющие в соглашениях, в том числе публичные функции, участие в них, например, общин коренных малочисленных народов, на территориях которых осуществляется недропользование, не позволяет говорить о природе таких соглашений только как о гражданско-правовой. Концессионное соглашение в сфере недропользования должно преследовать двоякую цель - получение прибыли обеими сторонами, а также удовлетворение публичного интереса концедента, состоящего из общественного интереса и интереса государства как носителя публичной власти.
  Представляется достаточно очевидным, что, с одной стороны, распространение в полном объёме механизма гражданско-правового регулирования на отношения, возникающие в ходе заключения и исполнения соглашений о разделе продукции, может существенным образом негативно повлиять на интересы как государства - суверена, его публичных образований, так и на публичные интересы народов, проживающих на территориях, которые могут быть затронуты недропользованием. С другой стороны, переход на административные методы регулирования рассматриваемых отношений может негативно отразиться на экономических результатах деятельности инвестора, на что прежде всего направлен механизм недропользования на условиях раздела продукции. Об этом свидетельствует и позиция законодателя, отказавшегося от проведения конкурсов и аукционов на право пользования недрами на условиях раздела продукции в отношении значительной части месторождений.
  Поэтому можно согласиться с тем, что в соглашениях о разделе продукции органично сочетаются гражданско-правовые и публичноправовые элементы, что не должно сказываться на его характеристике в первую очередь как гражданско-правового договора , и в силу этого едва ли есть практическая, да и теоретическая, потребность в однозначной и исчерпывающей характеристике правового механизма регулирования соглашений о разделе продукции.
  Соглашение о разделе продукции по ст. 2 Закона является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определённый срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счёт и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведённой продукции между сторонами соглашения.
  С учетом положений приведённой нормы и п. 8 ст. 10.1 Закона «О недрах» соглашение о разделе продукции является одним из оснований получения права пользования участками недр. Полученное таким образом право недропользования оформляется лицензией, которая должна быть выдана инвестору федеральным органом управления государственным фондом недр или его территориальным органом в течение 30 дней с даты подписания соглашения. Лицензия выдаётся на срок действия соглашения и может быть продлена или переоформлена на условиях, предусмотренных соглашением.
  Соглашения о разделе продукции могут заключаться только по участкам недр, указанным в федеральных законах под общим названием «Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции». В перечни участков недр включаются участки, по которым имеются обоснования Правительством РФ о целесообразности включения таких участков недр в указанные перечни.
  В отношении расположенного на территории традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов участка недр требуется решение законодательного (представительного) органа субъекта Федерации, на территории которого расположен такой участок недр, принятое с учётом интересов коренных малочисленных народов, а также соответствующего органа местного самоуправления.
  Основанием для включения в перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, является отсутствие возможности геологического изучения, разведки и добычи полезных ископаемых на иных условиях пользования недрами, отличных от условий раздела продукции. Подтверждением отсутствия такой возможности является проведение аукциона на предоставление права пользования участком недр на иных условиях, чем раздел продукции, и признание аукциона несостоявшимся в связи с отсутствием участников.
  Согласно ст. 2 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» участок недр может быть включён в перечень участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, если:
  1) разработка участка недр может обеспечить сохранение рабочих мест для градообразующей организации, а прекращение разработки данного участка недр приведёт к негативным социальным последствиям;
  2) разработка участка недр является необходимой для вовлечения в хозяйственный оборот полезных ископаемых, которые находятся на континентальном шельфе России, в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, и залегают в областях, где отсутствуют населённые пункты, транспортная и иная инфраструктура;
  3) разработка месторождения требует использования высокозатратных технологий для добычи трудноизвлекаемых значительных по объёму запасов полезных ископаемых, находящихся в сложных горногеологических условиях.
  Федеральные законы об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, могут быть приняты только в отношении месторождений, содержащих не более 30% разведанных и учтённых на государственном балансе запасов месторождений полезных ископаемых.
  Субъектный состав соглашений о разделе продукции определён в ст. 3 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции». Соглашение о разделе продукции заключается между Российской Федерацией и инвестором. От имени Российской Федерации в соглашении выступают Правительство РФ или уполномоченные им органы. Инвесторы - это юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности, не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных, заёмных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения. Если в качестве инвестора в соглашении выступает не имеющее статуса юридического лица объединение юридических лиц, участники такого объединения имеют солидарные права и несут солидарные обязанности по соглашению. В таком случае лицензия на право недропользования выдается одному из юридических лиц с указанием в ней иных участников объединения и на то, что данное лицо выступает от имени этого объединения.
  Субъектом, участвующим в работах по реализации соглашений о разделе продукции, но не являющимся стороной соглашения, выступает оператор соглашения. Организация выполнения работ по соглашению согласно ст. 7 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции», в том числе ведение учёта и отчётности, может осуществляться по поручению инвестора оператором соглашения. В качестве такого оператора могут выступать созданные инвестором для этих целей на территории России филиалы или юридические лица либо привлекаемые инвестором для этих целей юридические лица, а также иностранные юридические лица, осуществляющие деятельность на территории Российской Федерации.
  Соглашение о разделе продукции должно быть заключено с победителем аукциона не позднее чем через 1 год со дня создания аукционной комиссии. Победителем аукциона является участник аукциона, предложивший наиболее высокую цену за право заключения соглашения. Условиями аукциона должно быть предусмотрено участие российских юридических лиц в реализации соглашений в долях, определённых Правительством РФ.
  Соглашения, связанные с использованием участков недр, расположенных на континентальном шельфе Российской Федерации, в пределах её исключительной экономической зоны, а также изменения и дополнения, вносимые в указанные соглашения, утверждаются отдельными федеральными законами.
  Разработка условий недропользования, подготовка проекта соглашения и ведение переговоров с инвестором по каждому объекту недропользования осуществляются комиссией, в состав которой входят представители федеральных органов исполнительной власти, в том числе представители федерального органа управления государственным фондом недр, его территориального подразделения, представители органа исполнительной власти субъекта Федерации.
  Со стороны государства соглашение подписывается Правительством РФ по завершении переговоров, в результате которых должны быть согласованы все необходимые условия соглашения.
  Основным положением Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» является раздел произведённой инвестором продукции между государством и инвестором. Произведённая при недропользовании продукция делится на две части. Одна часть передаётся инвестором (по соглашению сторон уплачивается в денежной форме) государству в виде платы за пользование недрами.
  Законом предусмотрены два варианта раздела продукции между государством и инвестором. В обоих вариантах соглашения должны предусматривать условия передачи инвестором государству принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения части произведённой продукции или её стоимостного эквивалента, а также условия получения инвестором произведённой продукции, принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения.
  В первом случае соглашение должно предусматривать: 1) определение части произведённой продукции, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению (компенсационная продукция). Предельный уровень компенсационной продукции не должен превышать 75%, а при добыче на континентальном шельфе России - 90% общего объёма произведённой продукции; 2) раздел между государством и инвестором прибыльной продукции, под которой понимается произведённая при выполнении соглашения продукция за вычетом части этой продукции, стоимостный эквивалент которой используется для уплаты налога на добычу полезных ископаемых и компенсационной продукции за отчётный (налоговый) период.
  Во втором случае в соглашении предусматриваются условия и порядок раздела между государством и инвестором произведённой продукции или стоимостного эквивалента произведённой продукции и определения принадлежащих государству и инвестору долей произведенной продукции. Пропорции такого раздела определяются соглашением в зависимости от геолого-экономической и стоимостной оценок участка недр, технического проекта, показателей технико-экономического обоснования соглашения. При этом доля инвестора в произведённой продукции не должна превышать 68%.
  В соглашении должно содержаться определение общего объёма произведённой продукции и её стоимости. Соглашение может предусматривать только один из перечисленных способов раздела продукции.
  Не допускаются переход с одного способа раздела на другой, а также замена одного способа другим.
  При выполнении соглашений о разделе продукции применяется особый порядок исчисления и уплаты налогов и сборов, установленный налоговым законодательством. При выполнении соглашения инвестор уплачивает разовые платежи за пользование недрами при наступлении событий, определённых в соглашении и лицензии (бонусы), плату за геологическую информацию о недрах, ежегодные платежи за акваторию и участки морского дна, сбор за участие в конкурсе (аукционе), сбор за выдачу лицензии, регулярные платежи за пользование недрами (ренталс), компенсацию расходов государства на поиски и разведку полезных ископаемых, компенсацию ущерба, причиняемого коренным малочисленным народам в местах их традиционного проживания и хозяйственной деятельности.
  Суммы указанных платежей, а также сроки их уплаты определяются условиями соглашения. Порядок зачисления платежей в бюджеты разных уровней бюджетной системы России устанавливается бюджетным законодательством.
  Объектом права собственности по горному законодательству является наряду с ресурсами недр геологическая информация о недрах. Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» устанавливает правило, в соответствии с которым вся первичная геологическая, геофизическая, геохимическая и иная информация о недрах, данные по её интерпретации и производные данные, а также образцы горных пород, полученные инвестором в ходе выполнения работ по соглашению, принадлежат на праве собственности государству. Инвестор имеет лишь право свободно и безвозмездно пользоваться такой информацией, данными и образцами в целях выполнения работ по соглашению.
  Инвестор как сторона соглашения о разделе продукции является недропользователем и имеет общие права, несёт общие обязанности, устанавливаемые для всех недропользователей горным законодательством. Вместе с тем Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» возлагает на инвестора ряд дополнительных обязанностей.
  Обязанностями инвестора в соответствии со ст. 7 Закона являются:
  - предоставление российским юридическим лицам преимущественного права на участие в работах по соглашению в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве на основании договоров с инвесторами;
  - привлечение работников - российских граждан № 38 в количестве не менее 80% состава всех привлечённых работников, привлечение иностранных рабочих и специалистов только на начальных этапах работ по соглашению или при отсутствии рабочих и специалистов - граждан России соответствующих квалификаций;
  - приобретение необходимых для геологического изучения, добычи, транспортировки и переработки полезных ископаемых технологического оборудования, технических средств и материалов российского происхождения в объёме не менее 70% общей стоимости компенсационной продукции;
  - страхование ответственности по возмещению ущерба в случае аварий, повлекших за собой вредное влияние на окружающую природную среду.
  При выполнении работ по соглашению на объектах, расположенных на территориях традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов, инвестор обязан принимать меры по защите исконной среды обитания и традиционного образа жизни коренных малочисленных народов, а также обеспечивать выплату соответствующих компенсаций. Государство, как суверен, несет также обязанность по соблюдению им и недопущению нарушений третьими лицами законодательства России о соглашениях о разделе продукции, обеспечивающего интересы инвестора.
  В целях привлечения иностранных инвестиций в поиск, разведку и добычу ресурсов недр территории России, её континентального шельфа государство предусматривает ряд дополнительных гарантий прав инвесторов.
  Условия соглашений о разделе продукции сохраняют свою силу в течение всего срока действия. Изменения в соглашениях допускаются только по согласию сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Изменения в условия соглашений, внесённые по согласованию сторон, вводятся в действие в том же порядке, что и исходные соглашения.
  Если в течение срока действия соглашения российским законодательством и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора по соглашению, в него вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть получены при применении действовавшего на момент заключения соглашения законодательства.
  Указанное положение об изменении условий соглашения не применяется в случае, если законодательством России вносятся изменения в стандарты по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей среды и здоровья населения, в том числе в целях приведения их в соответствие с аналогичными стандартами, принятыми в международной практике.
  Дополнительной гарантией защиты прав инвестора в случае нарушения условий соглашения о разделе продукции со стороны государства является предусмотренная ст. 23 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» возможность отказа государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного, арбитражного решения. Ряд общих гарантий для иностранных инвесторов предусмотрен Федеральным законом «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».
  Прекращение соглашения о разделе продукции допускается по истечении срока его действия либо досрочно по согласию сторон, по другим основаниям и в порядке, которые предусмотрены соглашением в соответствии с российским законодательством, действующим на дату подписания соглашения. Прекращение действия соглашения по согласованию сторон вводится в действие в том же порядке, что и исходное соглашение, за исключением процедуры аукциона.
  Соглашение, положения которого о способах налогообложения инвестора в соответствии с условиями раздела продукции и правилами уплаты налогов и платежей не вступили в силу в течение одного года с даты подписания соглашения, прекращает своё действие.
  Участок недр, в отношении которого по таким основаниям соглашение прекращено, может быть предоставлен в пользование на условиях раздела продукции только после проведения аукциона на предоставление права пользования недрами на иных условиях, чем раздел продукции, и признания аукциона несостоявшимся в связи с отсутствием участников.