Договор долевого участия в строительстве

СПбГУ

Юридический факультет.

Кафедра гражданского права.

Курсовая работа

По теме:

Правовые проблемы квалификации договора долевого участия в сторительстве

Выполнил:

Студент 3 курса, 2 потока, 3 группы

Туманов Дмитрий Юрьевич

Проверил:

к.ю.н. Дроздов Игорь Александрович

Санкт-Петербург, 2003.

План:

ВведениетАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАж3

Глава I

1. Общая характеристика договора долевого участия в строительстве тАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАж.тАжтАжтАж5

Глава II

2. Проблемы квалификации договора долевого участия в строительстве тАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАж.тАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАж15

2.1 Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора купли-продажитАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАж.тАжтАжтАжтАжтАжтАж15

2.2 Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора подряда. тАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАж.тАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАж.19

2.3 Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора простого товариществатАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАж.21

ЗаключениетАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАж.24

Список использованной литературытАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАжтАж25

Введение.

В условиях резкого перехода от системы централизованного государственного финансирования жилищного строительства и изменения экономической ситуации в стране неизбежно должны были появиться новые формы вовлечения средств в строительство. С начала 90-х этот вопрос решился использованием так называемого договора долевого участия в строительстве. При этом новая форма отношений обладала рядом преимуществ в сравнении с прямой покупкой жилья на первичном и вторичном рынках тАУ это:

- поэтапная оплата (в большинстве случаев)

- затраты на приобретение жилья при долевом участии, как правило, ниже рыночной стоимости готового жилья на 10-30%

- возможность учета интересов дольщика при планировке жилого помещения.

Для застройщика же договор долевого участия в строительстве также представляет значительный интерес, чем и объясняется его практическая распространенность, так как позволяет эффективно аккумулировать средства большого количества инвесторов. Объединяя разные по величине вклады частных лиц, застройщику удается сформировать достаточные для строительства финансовые активы.

Таким образом, долевое участие в строительстве вышло на первый план по сравнению со всеми иными формами финансирования строительства жилья: такими, как долгосрочное и краткосрочное банковское кредитование, ипотечное кредитование и т.д. [1]

Однако такая удобная форма привлечения денежных средств в строительство имеет ряд определенных проблем. В первую очередь это недостатки законодательства, противоречия и пробелы в правовых актах о долевом участии строительстве, которые порождают ошибки и недоработки при заключении соответствующих договоров, что, в свою очередь, ведет к значительному увеличению арбитражных споров в этой сфере хозяйственной деятельности. Именно из-за нормативной неурегулированности этих отношений и возникает вторая, основная, проблема тАУ это проблема квалификации правовой природы отношений долевого участия в строительстве.

Глава 1.

Общая характеристика договора долевого участия в строительстве.

По договору долевого участия в строительстве одна сторона (ЗастройВнщик) обязуется в установленный договором срок построить определенный объект недвижимого имущества или организовать его строительство (реВнконструкцию) и передать часть построенного объекта (долю) другой стоВнроне (Дольщику) для оформления права собственности Дольщика на долю как на вновь созданное недвижимое имущество, а Дольщик обязуется в срок осуществить капитальные вложения в строительство (финансировать строВнительство) объекта и принять свою долю о нем.[2]

Договор долевого участия в строительстве можно отнести к договорам, которые хотя и предусмотрены гражданским законодательством, но спеВнциально им не регламентированы. Практическое существование договора долевого участия в строительстве обусловлено принципом свободы догоВнвора, в соответствии с которым стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным правоВнвым актом (ст. 421 ГК РФ). Основными источниками правового регулиВнрования долевого участия в строительстве являются Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ), особенно его первая часть, Жилищный кодекс РiСР (ЖК РiСР), федеральные законы от 25.02.1999 г. № 39 ВлОб инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществВнляемой в форме капитальных вложенийВ» (Федеральный закон об инвесВнтиционной деятельности), от 24.12.1992 г. № 4219-1 ВлОб основах федеВнральной жилищной политикиВ», от 21.07.97 г. № 122-ФЗ ВлО государственВнной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с нимВ» (ФедеВнральный закон о государственной регистрации), другие нормативные акты.

Договор долевого участия в строительстве является примером консенсуалъного договора. Консенсуальные договоры считаются заключенными с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным услоВнвиям договора. Соответственно, после подписания договора стороны вправе требовать друг от друга надлежащего исполнения договора.

Договор долевого участия в строительстве является двухсторонним доВнговором (взаимным договором), т.е. договором, по которому у каждой стоВнроны есть права и обязанности. Дольщик обязан осуществить финансиВнрование строительства, а Застройщик обязан организовать строительство объекта и передать Дольщику его долю.

Договор долевого участия в строительстве по своей природе является возмездным, т.е. договором, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (п. 1 ст. 423 ГК РФ). Дольщик обязан осуществить финансирование строительВнства и именно на этом основании Застройщик передает ему его долю.

Договор долевого участия в строительстве должен быть заключен в простой письменной форме (ст. ст. 160-162 ГК РФ). Федеральный закон о государственной регистрации предопределяет, что договор должен быть составлен в форме одного документа, подписанного сторонами.

По желанию сторон договор может быть совершен в нотариальной форме, что дает некоторые преимущества: 1) при удостоверении сделки нотариус проверяет правильность оформления документов Застройщика;

2) по нотариально заверенному договору проще и дешевле зарегистрироВнвать право собственности.[3]

Структура отношений в долевом строительстве.

В строительной цеВнпочке можно выделить две группы отношений.

В первую группу отношений входят отношения, регламентирующие техническую сторону строительного процесса:

тАФ отношения Застройщика и собственника земельного участка;

тАФ отношения Застройщика и подрядчика-проектировщика;

тАФ отношения Застройщика и генерального подрядчика;

тАФ отношения генерального подрядчика и субподрядчиков. Во вторую группу отношений входят отношения, которые регламенВнтируют имущественную сторону процесса строительства:

тАФ отношения Застройщика и инвестора (Дольщика);

тАФ отношения Дольщика и пользователя объекта капитальных вложений.[4]

Вышеуказанные отношения целесообразно рассмотреть по стадиям осуществления инвестиционного строительного проекта. Начнем с перВнвой группы отношений.

Первоначально Застройщик осуществляет поиск земельного участка под строительство. После завершения переговоров с собственником зеВнмельного участка Застройщик составляет инвестиционный проект тАФ обоВнснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществВнления капитальных вложений, в том числе необходимая проектно-сметная документация, разработанная в соответствии с законодательством РФ и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и праВнвилами), а также описание практических действий по осуществлению инВнвестиций (бизнес-план). Для подготовки проектной документации ЗастВнройщик заключает договор подряда с проектировщиком. Проект прохоВндит стадию согласования в государственных органах.

Под инвестиционный проект Застройщик получает земельный учасВнток. Собственник земельного участка может передать его в собственность, постоянное пользование или в аренду. Земельные участки, находящиеся в государственной собственности, обычно предоставляются в аренду.

Затем, под инвестиционный проект Застройщик начинает привлекать капитальные вложения иных инвесторов, в том числе по договорам долеВнвого участия в строительстве. Этот процесс начинается с момента составВнления инвестиционного проекта и часто затягивается до момента его оконВнчательной реализации.

Застройщик заключает договор строительного подряда с подрядчиВнком. Подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязанностей друВнгих лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (ст. 706 ГК РФ).

Генеральный подрядчик и субподрядчики готовят строительную плоВнщадку и возводят фундамент дома (начинают нулевой цикл).

После выполнения всех этапов работ генеральный подрядчик приниВнмает объект по акту сдачи-приемки у субподрядчиков. Генеральный подВнрядчик совместно с субподрядчиками по акту сдает дом Застройщику и рабочей комиссии. Заканчивается первая группа отношений сдачей дома в эксплуатацию государственной приемочной комиссии

Вторая группа отношений связана с финансовой основой строительВнства объекта. Любой из вышеуказанных участников строительного проВнцесса (Застройщик, собственник земельного участка, проектировщик, геВннеральный подрядчик, субподрядчик) может выступать в качестве инвесВнтора (Дольщика) и иметь право на получение одной или нескольких квартир в строящемся доме. В этой ситуации необходимо различать прямые и косвенные договоры долевого участия в строительстве.

По прямым договорам долевого участия Дольщик заключает договор непосредственно с Застройщиком. По косвенным договорам долевого учаВнстия в строительстве Дольщик заключает договор не с Застройщиком, но с другим инвестором, который имеет право на получение квартиры. ТаВнкое лицо может иметь с Застройщиком прямые договорные отношения (проектировщик, генеральный подрядчик, собственник земельного участка и др.) либо косвенные отношения (субподрядчик и т. п.).[5]

Получив свою часть объекта. Дольщик может предоставить ее для заВнселения другому лицу (пользователю объектом капитальных вложений).

Стороны договора долевого участия в строительстве. Сторонами пряВнмого договора долевого участия в строительстве являются Застройщик и Дольщик, а косвенного договора долевого участия тАФ инвестор и ДольВнщик.

Инвестором по косвенным договорам долевого участия в строительстве может быть только лицо, которое участвует в строительстве на основании гражданско-правового договора и имеет право на получение определенВнной площади. Лицо, не участвующее в строительстве (хотя бы косвенно), не может распоряжаться долей в строящемся объекте.

Если Дольщик не обладает полной дееспособностью, его права и обяВнзанности по договору долевого участия в строительстве приобретает и осуществляет опекун (ст. 32 ГК РФ) или попечитель (ст. 33 ГК РФ).

В обязательстве долевого участия может иметь место множественность лиц. Так, в качестве Дольщиков на одной стороне договора иногда выстуВнпают оба супруга либо родители и дети. В этом случае такие лица станоВнвятся сособственниками квартиры.

Договор долевого участия в строительстве может быть заключен по конструкции договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). По такому договору Застройщик обязан передать квартиру в построенном объекте не Дольщику, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу. Третье лицо вправе отказаться от прав по договору долевого участия в строительстве. Тогда этими правами может воспользоваться Дольщик.[6]

Дольщик и Застройщик не вправе расторгать или изменять заключенВнный ими договор долевого участия без согласия третьего лица с того моВнмента, как третье лицо выразит Застройщику намерение воспользоваться своим правом по договору.

Договор в пользу третьего лица предоставляет третьему лицу право на получение доли в объекте. Обязанность по финансированию строительВнства остается на Дольщике. При ненадлежащем финансировании ДольВнщиком строительства Застройщик вправе не передавать долю третьему лицу.

На практике родители заключают договоры долевого участия в пользу своих детей. Однако, нельзя смешивать договор в пользу третьего лица с теми ситуациями, когда родители действуют от имени и в интересах своВних недееспособных детей как их законные представители (опекуны). В этом случае финансирование строительства осуществляется за счет деВнтей, в том числе из средств, подаренных детям самими родителями.

Договор долевого участия может быть заключен как договор об исполнеВннии третьему лицу. По договору об исполнении третьему лицу последнее не .вправе требовать от Застройщика передачи ему помещений в построВненном объекте. Передавая долю в построенном объекте непосредственно третьему лицу, Застройщик лишь исполняет таким способом свою обяВнзанность перед Дольщиком. Именно Дольщик в течение всего срока дейВнствия договора является управомоченным лицом, способным требовать надлежащего исполнения договора от Застройщика. По такой схеме оргаВннизации могут участвовать в строительстве жилья для своих работников.

Дольщик может передать свои права по договору долевого участия треВнтьему лицу на основании договора об уступке права требования (договора цессии). В этом случае происходит перемена лиц в обязательстве долевого участия: третье лицо приобретает права Дольщика и его статус. Договор цессии может быть заключен без согласия Застройщика, если предыдуВнщий Дольщик исполнил все свои обязанности перед Застройщиком. В договоре цессии должны быть указаны стороны, характеристики догоВнвора долевого участия (дата, номер, стороны, предмет), объем передаваеВнмых прав, их цена.

Предметом долевого участия в строительстве следует признать ту часть (долю) строящегося объекта недвижимого имущества, которая подлежит передаче Дольщику (квартира, комната, помещение). Предмет договора моВнжет быть определен индивидуальными или родовыми признаками (путем указания точного размера общей или полезной площади в объекте, подлежаВнщей передаче Дольщику, или через пропорцию участия Дольщика в общем объеме финансирования строительства тАФ ст. 24 ЖК РiСР).

Для согласования условия о предмете договора (независимо от спосоВнба его определения) стороны должны обязательно указать характеристиВнки строящегося объекта недвижимости в целом: адрес земельного участВнка, на котором осуществляется строительство, расположение строящегоВнся дома на земельном участке (обозначается на отдельном плане); целеВнвое назначение (жилое или нежилое строение); общую площадь объекта (в том числе полезную площадь); этажность, наличие балконов, гаражей, лифтов, подвалов, чердаков, мансард и т.п.[7]

Обычно предметом договора долевого участия в строительстве являетВнся отдельная квартира. Для того, чтобы индивидуально определить предВнмет договора долевого участия квартиры необходимо указать: предвариВнтельный номер квартиры; этаж, на котором она расположена, и ее полоВнжение в осях; планировку квартиры; количество уровней квартиры; обВнщую проектную площадь квартиры, в том числе полезную, наличие и площадь балконов, мансард, кладовок и т.п.; площадь иных помещений, подчиненных квартире (гаражей, подвалов, чердаков и т.п.); помещения и оборудование, которое станет общей собственностью всех жильцов дома.

Ценой договора долевого участия в строительстве является тот объем каВнпитальных вложений, который Дольщик обязан осуществить в строительВнство Объекта недвижимого имущества. Поскольку недвижимость, даже будущая, относится к уникальным вещам, к цене договора долевого учаВнстия не применимы правила ст. 424 ГК РФ. В договоре долевого участия стороны обычно указывают, что Дольщик финансирует строительство именно конкретно своей доли в объекте.

На практике условие о цене обычно формулируется в виде валютной оговорки (ст. 317 ГК РФ): цена определяется в денежной сумме эквиваВнлентной определенной сумме в долларах США или в иных условных едиВнницах. Платежи осуществляются в рублях по курсу, установленному ЦБ РФ на день платежа. Денежные средства вносятся единовременно или по

частям. При этом вся или большая часть денежных средств обычно подВнлежит перечислению до момента завершения строительства.

Цена в договоре долевого участия в строительстве в подавляющем больВншинстве случаев определяется через стоимость одного квадратного метра общей площади, которую должен получить Дольщик. В этом случае целеВнсообразно указывать, что общий объем капитальных вложений по догоВнвору определяется исходя из фактического размера переданного ДольщиВнку недвижимого имущества. Если фактический размер объекта не будет совпадать с его проектной площадью, необходимо определить порядок расчета сторон по возврату или доплате денежных средств.[8]

Содержание договора образует совокупность прав и обязанностей стоВнрон. Обязанности по договору долевого участия одной стороны противоВнпоставляются правам другой стороны и наоборот.

Основными обязанностями Застройщика являются:

тАФ подготовка проектной документации, получение согласовании и разрешений на строительство объекта;

тАФ строительство (реконструкция) или организация строительства объекВнта недвижимого имущества в соответствии с градостроительными нормаВнми и правилами, а также условиями договора;

тАФ организация приемки объекта недвижимого имущества в эксплуаВнтацию, подключение его к городским инженерным сетям;

тАФ передача Дольщику его доли в введенном в эксплуатацию объекте недвижимого имущества в срок, указанный в договоре. Если в договоре такой срок не указан, объект недвижимости подлежит передаче ДольщиВнку в течении семи дней с момента предъявления первого требования ДольВнщика после приемки дома в эксплуатацию;

тАФ гарантийные обязательства Застройщика и подрядчика.

Основными обязанностями Дольщика являются:

тАФ осуществление финансирования строительства в порядке и сроки, которые установлены договором;

тАФ приемка доли в введенном в эксплуатацию объекте недвижимости. В случае невыполнения Застройщиком обязанности по передаче ДольВнщику его индивидуально-определенной доли, последний вправе обратиться в суд (арбитражный суд) с иском к Застройщику об истребовании своей доли. Если предмет договора индивидуально не определен, Дольщик вправе обратиться с иском о выделении доли из общей площади пропорциоВннально внесенным им капитальным вложениям. Иск Дольщика будет удовВнлетворен, если дом не был заселен в установленном порядке другими лицами. При этом площадь выделяемой доли будет определяться по стоВнимости квадратного метра на момент выделения квартир.

В случае неисполнения Застройщиком обязанности по строительству и передаче Дольщику квартиры, Дольщик по суду вправе: потребовать возврата внесенных им капитальных вложений; взыскать с Застройщика стоимость квартиры в полном объеме; обязать Застройщика приобрести и передать Дольщику аналогичную квартиру.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение стороной обязательств по договору может повлечь взыскание с нее убытков, причиненных соотВнветствующими действиями другой стороне. Убытки взыскиваются в полВнном объеме: реальный ущерб и упущенная выгода.

Договором могут быть предусмотрены штрафные санкции (неустойка, штраф) за нарушение стороной отдельных обязанностей по договору. В этом случае убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой.

Ответственность Дольщика по договору обычно связана с неисполнеВннием или ненадлежащим исполнением обязанности по финансированию строительства. Если неустойка договором не определена, за каждый день просрочки с Дольщика могут быть взысканы проценты за пользование чуВнжими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ). Уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают сторону от исполнения обязанностей по договору долевого участия в строительстве.

Глава 2

Проблемы квалификации договора долевого участия в строительстве.

Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора купли-продажи.

Договор долевого участия в строительстве имеет некое сходство с договором купли-продажи недвижимости. Особенно ярко это сходство прослеживается в отношении договора купли-продажи будущих недвиВнжимых вещей, т.е. вещей, которые будут созданы или приобретены проВндавцом в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ). В качестве общих черт соотносиВнмых договоров можно выделить, то, что оба договора заключаются на момент, когда недвижимой вещи еще не существует, а также то, что в реВнзультате исполнения договора и последующей государственной регистраВнции прав одна из сторон становится собственником недвижимости.[9]

Однако, договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют разную юридическую природу. Различия между сопоставляемыми договорами заключаются в следующем:

Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют различный предмет. Легальное определение догоВнвора купли-продажи дано в ст. 549 ГК РФ: ВлПо договору купли-продажи недвижимого имущества продавец обяВнзуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество В».

Договор купли-продажи недвижимости является сделкой с недвижиВнмостью. К недвижимости (недвижимым вещам, недвижимому имущеВнству) гражданское законодательство (ст. 130 ГК РФ) относит земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерВнного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущеВнство. Например, ст. 131 ГК РФ относит к недвижимости предприятие как имущественный комплекс. Федеральный закон ВлО товариществах собВнственников жильяВ» (ст. 1) рассматривает как недвижимость другой имуВнщественный комплекс тАФ кондоминиум.

Все вышеприведенные недвижимые вещи могут выступать предметом договора купли-продажи. Предмет договора долевого участия в строиВнтельстве уже: права из негомогут возникнуть только на традиционные недвижимые вещи (здания, помещения в них, сооружения и иные объекВнты, прочно связанные с земельным участком).

В отличии от договора купли-продажи договор долевого участия в строВнительстве не относится к сделкам с недвижимостью. Договор долевого учасВнтия в строительстве регламентирует отношения по созданию и передаче имуВнщества, которое на момент передачи не является объектом права собственВнности. В силу ст. 219 ГК РФ право собственности на создаваемые здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество, подлежащее государВнственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Таким обВнразом, при заключении и исполнении обязанностей по договору долевого участия в строительстве недвижимости как объекта права еще не существует.[10]

Следует подчеркнуть, что предметом догоВнвора купли-продажи может выступать только индивидуально-определенВнная вещь (ст. 554 ГК РФ). В договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижиВнмое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствуюВнщем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии этих данных в договоре, условие о недвижимом имущеВнстве, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соВнответствующий договор не считается заключенным.

Предмет договора долевого участия в строительстве может быть опреВнделен как индивидуальными, так и родовыми признаками.

Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости различаются по субъектному составу. Продавцом по догоВнвору купли-продажи недвижимости является собственник либо уполноВнмоченное им лицо. Покупатель недвижимости на основании договора купли-продажи становится правопреемником предыдущего собственниВнка. Договор купли-продажи обусловливает переход права собственности и является производным способом приобретения этого права.

Договор долевого участия в строительстве является первоначальным способом приобретения права собственности на недвижимость. До моменВнта государственной регистрации права собственности Дольщика на соВнзданную вещь ни одна из сторон договора долевого участия не является обладателем этого права.

Соответственно, критерием разграничением договора долевого учасВнтия в строительстве и договора продажи недвижимого имущества может быть критерий правопреемства: если сторона договора уже зарегистрироВнвала свое право собственности на недвижимость, заключенный договор (даже именуемый как договор долевого участия) будет в действительносВнти являться договором купли-продажи.[11]

Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют различное содержание. Поскольку договор долевого участия в строительстве охватывает стадию создания строительства объекта недвижимости, такой договор по содержанию прав и обязанностей стоВнрон шире договора купли-продажи.[12]

Кроме того, по договору долевого участия дольщик обязан исполнить обязанность по финансированию строительства полностью или в больВншей части до момента передачи ему доли. Именно такие условия соответВнствуют экономическому содержанию возникающего обязательства. ПодВнразумевается, что именно средства Дольщика являются одним из источВнников финансирования строительства.

По общему правилу, продажа недвижимости предполагает, что покуВнпатель должен оплатить недвижимость непосредственно до или после ее передачи продавцом (ст. 486 ГК РФ). Иные условия оплаты (предоплата, рассрочка платежа) могут быть предусмотрены условиями договора купли-продажи. Однако соответствующие условия оплаты с юридической точки зрения не связаны с затратами продавца по созданию или приобретению недвижимости.

Все вышеизложенное свидетельствует о неприменимости к договору долевого участия в строительстве положений о купле-продаже.

Соотношение договора долевого участия и договора строительного подряда

Договор подряда регламентирован гл. 37 ГК РФ. По договору строиВнтельного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок поВнстроить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходиВнмые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусВнловленную цену (ст. 740 ГКРФ).

Общими чертами договора долевого участия в строительстве и договоВнра подряда является то, что оба указанных договора направлены на создаВнние и передачу объекта недвижимого имущества[13]
. Их различия заключаВнются в следующем.

Договор долевого участия в строительстве и договор строительного подВнряда различаются по предмету. По договору строительного подряда подрядВнчик создает объект и целиком передает его заказчику (ст. 753 ГК РФ). Даже если работы оплачиваются отдельными помещениями в объекте, эти помеВнщения передаются Подрядчику уже после их приемки Заказчиком. По догоВнвору долевого участия в строительстве построенный объект никогда не переВндается Дольщику целиком. Дольщик получает в объекте только свою долю.

Договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по субъектному составу. Подрядчиком по договору строВнительного подряда являются только индивидуальные предприниматели или организации, имеющие лицензию на выполнение строительных раВнбот. На подрядчике лежат обязанности по строительству объекта.

Застройщиком может быть любое физическое лицо или юридическое лицо, в том числе гражданин, не являющийся предпринимателем. ЗастВнройщик, как сторона договора долевого участия в строительстве, может не иметь строительной лицензии и осуществлять саму организацию строВнительного процесса (выступать заказчиком по договору строительного подВнряда, передать функции заказчика другой организации). Кроме того. ДольВнщик может заключить договор не напрямую с Застройщиком, а с инвеВнстором, не имеющим представления о строительном деле.

Договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по содержанию. По договору строительного подряда

заказчику предоставлено право осуществлять технический и финансовый контроль за ходом строительства, качеством выполняемых подрядчиком работ. Дольщик может не обладать такими правами.[14]

Исходя из вышесказанного к договорам долевого участия в строительстве не могут быть применены нормы, регулирующие отношения строительного подряда.

Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора простого товарищества.

Соглашение о долевом участии в строительстве не предусмотрено в гражданском законодательстве в качестве отдельного вида предпринимательских договоров. Поэтому правовая природа данного договора определяется исходя из его конкретВнных условий и действий сторон. При этом региональная арбитражная практика рассматривает соглашения о долевом участии в строительстве в качестве разноВнвидности договоров о совместной деятельности (договоров простого товарищества) (постановления Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 27.07.98 по делу № 01-03/1, от 02.02.99 по делу № 3395, от 15.11.99 по делу № А56-45540/99, от 26.06.2000 по делу № А56-4770/2000, от 07.12.2000 по делу № А56-17086/00, от 22.01.2001 по делу № А56-17724/00, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 9064/00 от 03.04.2001)

, что в известной море обусловлено позицией, представленной в ИнформациВнонном письме Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 года № 56 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве"[15]
.

Для признания данного договора договором простого товарищества необходима совокупность следующих элементов:

1) соединение сторонами вкладов

2) совместные действия сторон

3) наличие у сторон единой цели

Таким образом, в договоре простого товарищества все действия сторон долВнжны определяться общей для них целью. Представляется верной та позиция, которая предполагает,что "не будет единого договора простого товаВнрищества, объединяющего несколько лиц, в случае заключения одним лицом неВнскольких самостоятельных соглашении.. Исходя из смысла договора, все его учаВнстники должны выразить волю на доВнстижение соглашения между всеми участВнниками"[16]
. На практике любые дольщики заключают договор только с инвестиционной компанией (Застройщиком), а друг с другом тАУ нет. Поэтому цель договора тАУ строительство объекта недвижимости тАУ не является условием какой-либо договоренности между инвесторами. Таким образом, цель тАУ строительство дома будет достигнута только путем комбинации нескольких договоров, где каждый участник связан лишь с этой организацией. Строительство объекта недвижимости становится общей целью инвесторов только по факту, без надлежащего юридического оформления.

Поскольку между инвесторами не заВнключается соглашение, нельзя говорить и о наличии условия о соединении вклаВндов. Свои взносы инвесторы если и соВнединяют, то только через инвестиционВнную компанию. Также невозможно вести речь и о совместных действиях инвесторов. Все активные действия инвеВнстора ограничиваются передачей инвесВнтиционного взноса. В последующем он никоим образом но участвует в распоряВнжении инвестициями, заключении догоВнворов с третьими лицами, и распределеВннии прибылей и убытков простого товаВнрищества. Исходя из сказанною, договор между инвестором и инвестиционной компанией по поводу строительства объекта недвижимости, который строится за счет средств инвесторов, не может квалифицироваться как договор простоВнго товарищества, заключенный между всеми инвесторами. участвующими в строВнительстве.

Договор простого товариВнщества предполагает, что имущество, соВнзданное в процессе совместной деятельВнности, является общим имуществом тоВнварищей, если иное не установлено доВнговором. При этом устранение кого-либо из товарищей от участия в распределеВннии прибыли и доходов не допускается (ст. 1048 ГК РФ). Если предположить, что общей целью инвестора и инвестиционВнной компании является строительство недвижимости, то готовый объект должен поступать в общую собственность сторон. По условиям существующих договоров единственным собственником недвижимоВнсти становится инвестор. Инвестиционная компания не получает ни права собВнственности на готовый объект, ни иной компенсации за участие в простом товаВнрищество. Формально она устранена от распределения всего полученного в реВнзультате совместной деятельности. Экономическая выгода инвестиционной комВнпании заключается здесь в получении разницы между суммой инвестиционных взносов инвестора и суммой фактических затрат на строительство. Можно сказать. что услуги по обеспечению строительства фактически оплачиваются инвестором. Вместе с тем по договору простого товарищества вклады участников являются их общим имуществом и поэтому не подВнлежат оплате другими участниками. В связи с этим действия (услуги) инвестиционной компании, осуществление котоВнрых возложено на нее условиями инвесВнтиционного договора, нельзя признавать ее вкладом в простое товарищество, поВнскольку они выполняются, по существу, за плату.

Таким образом, можно заключить, что подобные договоры не содержат как минимум двух обязательных для договоВнра простого товарищества элементов:

отсутствует общая цель у инвесторов, с одной стороны, и инвестиционной компаВннии с другой, а также не происходит соединения вкладов сторон.

Заключение

Приведенный анализ различных договор позволяет мне предположить, что договор долевого участия в строительстве не относиться ни к одному из них. Правомерность существования такого договора основывается на ст. 421 ГК РФ, в которой сказано, что стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами. Значит договор долевого участия в строительстве относиться к договором особого рода, не предусмотренным законодательством. Встает вопрос о том какие нормы и в какой последовательности должны применятся к этим отношениям. Есть различные точки зрения: И.Б. Новицкий полагал, что к непоименованным договорам должны применяться сначала общие положения обязательственного права, а затем нормы сходного поименного договора.[17]
Но мне кажется более верной точка зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, которые считали, что к данным отношением необходимо применять первоначально закон, который посвящен данному своеобразному типу, затем общие положения обязательственного права, либо аналогия.[18]

Наиболее важное звено тАУ специальный закон тАУ отсутствует в этой цепочке. Подобное положение вещей свидетельствует об отсутствии детального регулирования договоров в этой сфере, незащищенности прав дольщика, что в свою очередь негативно сказывается на привлечении средств частных инвесторов в строительство.

Список литературы:

1. Новицкий И.Б. Общее учение об обязательстве. тАУ М. тАУ 1954

2. Брагинский

Вместе с этим смотрят:

"Заказные" убийства и их предупреждение

"Зеленые", как субъект мировой политики

"Земледельческий закон" Византии, система хозяйства, формы собственности и аренды византийской общины

"Присвоение" и "растрата": сущность и признаки

"Русская Правда" как памятник Древнерусского права