Позитивистская школа права

Введение.

В своей работе я попытался рассмотреть такую тему, как позитивизм. Мне кажется, что эта очень важная тема. А важна эта тема тем, что юридический позитивизм - один из популярнейших видов познания права. Эта тема, на мой взгляд, интересна еще и тем, что юридический позитивизм был очень популярен (даже не просто популярен, а бесспорно господствовал) в Белорусском праве во времена Советского Союза, а это одна из ярчайших и , безусловно, спорных страниц в истории Беларуси и , соответственно, белорусского права.

Я хочу рассмотреть особенности юридико-позитивистской теории, особенности определений понятия тАЬправотАЭ юристами-позитивистами. Также я попытаюсь сравнить юридико-позитивистскую теорию познания права с ее главным противником - теорией естественного права, а если получится, то попробую доказать, несмотря на былую популярность и мощь этой теории, несостоятельность взглядов юристов-позитивистов

ТЕОРИЯ ПРАВА ЭМПИРИЧЕСКОЙ ЭПИСТЕМОЛОГИИ

Теории права, основывающиеся на эмпирической эпистемолоВнгии, считают, что источником знаний является опыт, а не разум или сознание. Эти теории включают позитивистские теории, историчеВнские теории, социологические теории, американские реалистические теории и феноменологические теории. Современные направления, такие, как критические правовые концепции и их ответвление - феВнминистическая юриспруденция и критическая расовая теория, - также исходят из принципов эмпирической эпистемологии.

ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

А. РАННИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

ТЕОРИИ 1. Каутилья (Индия, IV в. до н.э.)

Вероятно, Каутилья был первым в истории сторонником позитивистской теории права.

По индийской традиции, философия стала ассоциироватьВнся с заботой об освобождении индивидуальной души из цикла реинкарнаций и слиянии этой души с абсолютной душой. Это слияние называется мокша (moksha), или, если перевести условно, - спасение. Все ценности жизни подразделяются на закон добродетели (дхарма - dharma), богатство (артха - art-/ш), удовольствие (кама - kama) и освобождение души (мокВнша). Первые три ценности, известные как "группа трех" (три-ванга - trivanga), обычно рассматривались отдельно от мокши и не обсуждались в большинстве метафизических теорий. В результате появились отдельные трактаты, посвященные дхарме, артхе и каме. Артха рассматривается не только как экономическая сила, но также как политический фактор. Ее наиболее законченное изложение дано в трактате Каутильи "Артхашастра". Он был министром императора Чандрагупты в IV в. до н.э.

Каутилья считал, что монархия имеет большие преимущества по сравнению с другими формами правления. Он идентифициВнровал благосостояние народа с благосостоянием монарха. СкиВнпетр короля является средством, обеспечивающим развитие науВнки и философии, выполнение обязанностей, установленных ВеВндами, и развитие экономики. Властькоролевского скипетра наВнправлена на достижение четырех целей. Во-первых, приобретение того, чего нет в собственности; во-вторых, сохраВннение имеющеюся; в-третьих, приумножение уже имеющегося; в-четвертых, распределение накопленного среди достойных.

Поддержание мирского порядка зависит от того, каким образом используется власть короля. Для того чтобы поддерВнживать порядок, король должен быть всегда готов использоВнвать свою силу, поскольку нет лучшего способа подчинения человека, чем сила, символизируемая королевским скипетВнром. Король без скипетра - это источник страха для людей; король, который излишне мягок в использовании скипетра, бывает презираем; а король, который справедлив в применеВннии силы скипетра, достоин уважения. Если сила скипетра используется разумно и после серьезного изучения обстояВнтельств, то это несет подданным духовную радость, материВнальное благополучие и наслаждение чувствам. Когда власть используется несправедливо, т.е. под влиянием страсти, злоВнбы или презрения, она приводит людей в ярость. Если власть вообще бездействует, то воцаряется закон водного царства, когда более сильный пожирает более слабого. Правильное употребление власти скипетра несет людям безопасность и благосостояние, если оно основано на дисциплине. ДисципВнлина бывает как врожденная, так и приобретенная, поскольВнку обучение приобщает к дисциплине только тех, кто предВнрасположен к ней.

Ø 2. Шан Ян (Китай, ? - 338 г. до н.э.)

Китайская политика IV и III вв. до н.э. была отмечена тенденВнцией к консолидации центральной власти путем присоединения мелких государств к более крупным, сокращения власти помеВнщиков над крестьянами, осуществления власти непосредственно представителями центрального правительства и централизации налоговых сборов. Такая политическая практика породила теоВнрию легизма. В то время как раннее конфуцианство имело дело с этическими нормами, легизм начал анализировать практичеВнскую деятельность власти. Он выражал позитивистский взгляд на право, уделял больше внимания государственной власти, чем благосостоянию народа. Фактически легистов интересовало не столько право, сколько усиление власти правительства во внутВнренней политике и в межгосударственных отношениях.

Расхождение между конфуцианством и легизмом фокусироВнвалось на проблеме той роли, которую должны играть суждения официальных лиц, в противовес фиксированным и безличным законам. Конфуцианцы подчеркивали, что законы должны осуВнществляться людьми. Ели правитель и его чиновники справедлиВнвы, то постоянные собрания законов становятся ненужными. Легисты возражали, что единообразное собрание законов должВнно применяться ко всему населению. Применение нрава не долВнжно быть отдано на усмотрение судей. Более того, они рассматВнривали право как саморегулирующуюся систему, в том смысле, что правитель издает свои указы и устанавливает фиксированные наказания за каждый незаконный поступок, без каких-либо искВнлючений для каких бы то ни было рангов или смягчающих обстоВнятельств.

Китайский легизм разрабатывался прежде всего Шан Яном, Шуэн Дао и Хань Фэй Дзу. Хань Фэй Дзу считается главным теоВнретиком этого направления китайской правовой мысли.

Кун-сун Лай, а затем правитель Шан, или Шан Ян, считается одним из наиболее выдающихся государственных мужей ДревнеВнго Китая. Он говорит о верховенстве закона и заявляет, что страВнна должна управляться при наличии следующего: а) законов, б) уверенности, что выполнение законов будет обеспечено, в) возВнможности власти проводить законы в жизнь. Только король явВнляется стражем власти и закона. Осуществление законов принадВнлежит совместно ему и министрам. Для того чтобы твердо устаВнновить верховенство закона, он должен следовать своему долгу и выполнять его точно и строго.

Законы, по его теории, являются фиксированными стандарВнтами справедливости. Постоянно меняющиеся представления о справедливости не могут служить руководством. Поэтому, утверВнждает Шан Ян, мы не можем обойтись без законов. Иногда, хотя и очень редко, но то или иное поколение может произвести на свет в высшей степени мудрого и великодушного правителя, но все-таки лучше опираться на их недостатки, чем ожидать появлеВнния мудрого правителя, тем временем снося несправедливости со стороны посредственного правителя, который и не является мудрецом, и не ограничен законом.

Поэтому законы просто необходимы существующему общеВнству. Правительство должно защищать и поощрять тех, кто дейВнствует в рамках закона. Те, кто нарушает закон, должны быть наВнказаны без всякого сострадания. Система поощрений и наказаВнний должна явиться для народа верным руководством в деле соВнблюдения законов, когда эта система прочно установлена и законы опубликованы, что уменьшает вероятность возникновеВнния споров.

Шан Ян утверждает, что правитель не имеет права рассматриВнвать свою власть как личную монополию. Он должен осуществВнлять ее во имя благоденствия нации. Поддержание верховенства закона ведет к установлению справедливости и упразднению поВнрочной практики правосудия, основанного наличном мнении. Таким образом достигается справедливость, поскольку он являВнется осуществлением бескорыстия, а закон как раз и является средством осуществления справедливости. Бескорыстный праВнвитель обязательно поддерживает верховенство закона. УпраздВннение порочной практики правосудия, основанного наличном мнении, необходимо, так как если поставить постоянно меняющиеся мнения выше законов, то это приведет к поощрению жульнической деспотической власти судейского сословия.

Ø 3. Шуэн Дао(Китай, современник Шан Яна)

Шуэн Дао определяет право как собрание единых и бесВнпристрастных правил гражданского поведения, предназнаВнченных для ведения дел нации. Он считает, что в пределах опВнределенных границ закона нет места для коварства и зла. ПоВнэтому закон никогда не должен нарушаться. Законы способВнствуют объединению человеческого мышления. Поэтому даже несовершенная правовая система лучше беззакония. ЗаконоВндательные акты и санкционированные обычаи предназначеВнны для установления справедливости и правосудия, так же как стандарт веса предназначен для того, чтобы сделки были честными,

Ø 4. Хаиь Фей Дзу (Китай, 280(?) - 233 гг. до н.э.)

Хань Фей Дзу отчасти выступает против конфуцианства, ас другой стороны, интерпретирует его в соответствии со своими взглядами. Как и его учитель Сунь Дзи, он считает человеческую природу в своей основе злой и порочной, но, в отличие от Сунь Дзи, не верит, что образование и культура могут ее исправить. Он оспаривает конфуцианское положение, что министры правиВнтельства должны выбираться на основе их прямого и честного хаВнрактера. Он считает, что все чиновники являются потенциально бесчестными, поэтому каждого следует заставить контролироВнвать других. Народные массы невежественны и не способны виВндеть дальше своих непосредственных интересов. Они должны быть постоянно в центре внимания правителя. Следовательно, заключает Хань Фэй, для общественного порядка необходимо собрание строгих законов и наказаний, применяемых совершенВнно беспристрастно.

Он приравнивает суверенного правителя к кормчему корабля, Суверен делает легкие движения руля в сторону поощрения или наказания, и все государство следует его указаниям. Пока, благоВндаря искусству управления, суверен остается у власти, народ долВнжен соблюдать законы. Мудрый правитель в состоянии добить-ся, чтобы мысли и желания его подданных не выходили за рамВнки, предписанные законом. Как только законы приняты, кажВндый должен им подчиняться. В государстве мудрого правителя только законы служат учебниками жизни. Не существует других книг, достойных этих целей. Это, кстати, подсказало первому императору династии Цин подвергнуть сожжению многие книВнги, в особенности конфуцианские тексты.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ.

Каутилья по-видимому верит, что скипетр короля обладает властью способствовать успехам науки и философии, исполнеВннию обязанностей, установленных Ведами, и развитию эконоВнмики. Он игнорирует внутреннюю ценность этих вещей как таВнковых в качестве причины дяя их реализации.

Китайский легизм избегает наивного идеализма некоторых конфуцианцев, но его собственная этическая недостаточность проистекает по крайней мере из трех источников: во-первых, это его чрезмерный упор на власть государства вплоть до исключеВнния проблем народного благосостояния, во-вторых, его осуждеВнние людей, обладающих порочной и злой природой, и, в-третьВних, его почти слепая вера в государство.

Кроме того, вера легистов в саморегуляцию права является ошибочной постольку, поскольку они рассматривают действие закона просто как принятие декретов и наложение наказаний за их нарушение, без каких-либо исключений и без принятия во внимание смягчающих обстоятельств.

Их обоснование необходимости подчинения закону исклюВнчительно с точки зрения поощрения и наказания игнорирует тот факт, что законы в целом исполняются потому, что тем самым реализуются определенные ценностные установки.

Рассматривать законы, дарованные правителем, в качестве единственного источника мудрости вплоть до уничтожения друВнгих источников знания, как это делает Хань Фей Дзу, совершенВнно ошибочно. Законы правителя не обладают монополией на мудрость. Часто бывает совсем наоборот. Нужны другие источВнники мудрости для того, чтобы оценить законы суверена.

И наконец, теория легистов игнорирует тот факт, что для функционирования любого правительства требуется хотя бы минимальное, молчаливое согласие народа.

Б. БОЛЕЕ ПОЗДНИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

ТЕОРИИ

1. Командная теория права утилитаристов: Иеремия

Бснтам (1748 - 1832), Джон Стюарт Милль (1806 -

1873), Джон Остин (1790 - 1859) Дж. Фрэнк.

Командная теория права берет принцип полезности в качестВнве фундамента морали.

Концепция полезности разрабатывалась главным образом Иеремией Бентамом и Джоном Стюартом Миллем.

Бeнтам считает, что целью законодателя должно быть общеВнственное благо и что общая польза должна служить основанием для принятия тех или иных законов. С этой точки зрения, наука законодательства состоит в том, чтобы знать истинное благо соВнобщества, а его искусство в том, чтобы найти необходимые средВнства для реализации этого блага.

Природа, по мнению Бентама, поставила человека под власть удовольствия и страдания, с которыми мы соотносим все наши установки и суждения. Он определяет полезность как свойство какой-либо вещи предотвращать зло или предоВнставлять некоторое благо. То, что соответствует пользе индиВнвида, является тем, что способствует увеличению общего объВнема его счастья. То, что соответствует пользе сообщества, явВнляется тем, что способствует увеличению общего объема счаВнстья всех его членов, составляющих это сообщество. Благо -это удовольствие, зло - это несчастье. Целью права является достижение блага и избежание зла или, другими словами, слуВнжение полезности.

Бентам употребляет термины "несчастье" и "удовольствие" в их повседневном значении. Он исключает всякую метафизику при их рассмотрении. Моральное благо и моральное зло являютВнся таковыми из-за тенденции производить соответственно физическое благо или зло, хотя под термином "физическое" Бентам понимает как органы чувств, так и человеческую душу.

Утилитаризм Бентама носит явно индивидуалистический и эгалитарный характер. Однако это ведет его не к анархизму, а к праву. Право должно служить всей совокупности индивидов в сообществе. В результате он видит цель законодательства в доВнстижении наибольшего блага для наибольшего числа людей. ЛоВнгическим результатом этого является подчинение прав индивида потребностям сообщества. Соответственно, он выступает против любой теории неотчуждаемых прав личности.

Для Бентама любая правовая теория или политическая филоВнсофия является вопросом веры. Ее посылки сами по себе не моВнгут быть логически доказаны. Он не претендует ни на что больВншее для своего собственного утилитаризма, признавая, что праВнвильность его теории нельзя формально проверить или непосВнредственно доказать, поскольку то, что используется для доказательства всего остального, само не может быть доказано.

Счастье наибольшего числа людей должно быть совместимо с общим объемом удовольствия каждого индивида. Бентам употВнребляет термин "сочувствие" как средство достижения такого примирения, так как в атмосфере несчастья никто не может быть счастлив. Находиться среди несчастливых людей является несчаВнстьем и, следовательно, злом, и поэтому не соответствует принВнципу полезности. Ведь несдержанное поведение одного оправдаВнло бы несдержанное поведение других и тем самым сократило бы счастье каждого. Это очень похоже на кантовское определение закона, которое мы обсуждали раньше, за исключением того, что в то время как Кант выводит этот результат из своего категоричеВнского императива, Бентам выводит его из своего принципа удоВнвольствия.

Ø Джон Стюарт Милль, не только последователь Бентама, но и его критик, признает наивность веры Бентама, что не существует конфликта между индивидуальной полезностью и общей полезВнностью. Он делает попытку соотнести полезность с понятием справедливости.

Он считает, что значение понятия "справедливость" крайне изменчиво и противоречиво. Более того, представление о вечной справедливости несовместимо с постоянно изменяющимися поВннятиями полезности и интереса. Поэтому он выдвигает понятие "чувства справедливости" как средства согласования справедлиВнвости и полезности. Чувство справедливости является ощущениВнем "правильности" в душе индивида, которое само по себе заВнставляет его противиться всему неприятному и которое смягчаВнется под влиянием социального чувства. Он рисует нам образ справедливых людей, не желающих приносить вред обществу, даже если это не приносит вреда для них самих, которые, проще говоря, не противятся ущербу для самих себя, если он не таков, что у сообщества есть общий интерес к его ликвидации. Чувство справедливости, таким образом, объединяет личное самоутвержВндение с осознанием общественного блага. Это, кстати, тоже наВнпоминает категорический императив Канта. Кроме того, посредВнством воли индивида и его чувства справедливости Миль, подоВнбно Гегелю, объединяет индивида с социальным интересом до такой степени, что ликвидирует какой-либо дуализм между ниВнми.

Что касается права, то Бентам рассматривает его как собраВнние символов, провозглашающих суверенную волю государстВнва относительно правил поведения, обязательных для выполВннения со стороны его граждан, причем это соблюдение праВнвил достигается благодаря ожиданиям определенных собыВнтий, которые должны произойти, с намерением сделать возможным, чтобы такое событие стало мотивом этого повеВндения. Таким образом, можно отметить восемь различных асВнпектов, присущих праву: 1) источник (личность, чью волю оно выражает); 2) субъекты (люди или вещи, к которым оно применяется); 3) объем (универсальность его применения); 4) методы (разные способы, которыми оно применяется к субъВнектам, действиям и обстоятельствам); 5) сила (мотивы, на коВнторые оно опирается для достижения желательного результаВнта); 6) способы (укрепляющие меры, на которые оно полагаВнется, чтобы задействовать эти мотивы); 7) выражение (прироВнда символов, которыми выражена воля суверена) и 8) исправительные меры, которые могут быть изредка использоВнваны для предотвращения нарушения.

Ø Теория Джона Остинаявляется наиболее полным изложением современной системы аналитического позитивизма в праве, хотя его определение права по существу аналогично бентамовскому и напоминает теорию китайских легистов, рассмотренную выше.

Остин объясняет, что закон - это правило, установленное для руководства мыслящего существа другим мыслящим существом, обладающим властью над первым. Таким образом, определение права дано совершенно вне связи с понятием справедливости, По теории Остина, существуют законы, называемые так должВнным образом и называемые так неправильно. Есть четыре вида законов: 1) небесные законы, или законы Бога; 2) позитивные, или действующие, законы; 3) позитивная, или действующая моВнраль и 4) законы в метафорическом, или фигуративном, смысле слова. Вообще говоря, есть законы божественные и законы челоВнвеческие. Божественные не имеют юридического значения и лиВншены принципа полезности. Человеческие законы делятся на позитивные законы, названные так правильно, и позитивную мораль, являющуюся собранием законов, названных так непраВнвильно.

Законы, названные так должным образом, устанавливаютВнся или политическими руководителями для политических подчиненных, или самими гражданами в осуществление своВних юридических прав, которые им предоставлены. Законы, называемые так неправильно, или правила позитивной мораВнли, или моральные законы, не устанавливаются высшим поВнлитическим руководством для своих подчиненных и включаВнют такие правила, как устав клуба, законы моды, междунаВнродное право и т.д.

Таким образом, закон - это определенная команда. Он ознаВнчает некоторое пожелание. Что отличает его от других пожелаВнний, так это то, что сторона, которой адресовано это пожелание, в случае неподчинения подлежит наказанию со стороны, издавВншей закон власти. Быть подлежащим наказанию - означает быть обязанным выполнить команду, или быть связанным этой коВнмандой, или рассматривать выполнение этой команды в качестВнве своего долга. Наказание или ущерб, который будет нанесен за неподчинение закону, является санкцией за нарушение закона или принуждением к его выполнению. Поощрение не является санкцией, поскольку оно не налагает обязательств выполнять действия, предусмотренные командой. Таким образом, обязанВнность, долг и санкция неразрывно связаны между собой.

Остин отличает закон от команды, даваемой по какому-либо определенному случаю или касающейся какого-либо конкретного лица или события. Закон является командой, обязывающей лицо или лица действовать определенным образом всегда или воздерживаться от определенного класса действий.

Кроме того, в то время как законы и другие команды исходят от вышестоящего лица подчиненному в том смысле, что тот, кто может обязать другого к выполнению своих пожеланий, является вышестоящим, а тот, кто должен понести неминуемое наказаВнние, является подчиненным, отличие закона состоит в том, что он установлен сувереном. Этим сувереном может быть как опреВнделенное лицо, так и группа лиц. Закон адресован членам незаВнвисимого политического сообщества, в котором это лицо или группа лиц является сувереном. Обычаи, если они становятся правовыми нормами путем законодательных актов, представляВнют собой приказы суверена. Суверен - это определенное вышеВнстоящее лицо, которое обычно не подчиняется какому-либо еще вышестоящему лицу и кому обычно подчинена основная масса членов политического и независимого общества. Независимое политическое общество in и независимая и суверенная нация - это политическое общество, состоящее из суверена и подданных или граждан. Следовательно, это не просто общество, состоящее из подданных или граждан.

Таким образом, право характеризуется наличием команды, санкции, обязанности и суверенитета.

2. Нормативная теория права: Ганс Ксльзен(1881 тАУ 1973)

(Позитивистский нормативизм Кельзена)

В то время как философским фундаментом теории Остина является утилитаризм, философской основой, на которой базиВнруется теория Кельзена и венской школы, к которой он принадВнлежал, служит кантианство. Однако, в отличие от неокантианца Штаммлера, Кельзен в своей "чистой" теорией права полностью порывает с какой-либо теории справедливости.

Целью его "чистой" теории является знание того, что есть наиболее существенное в праве. Поэтому она не занимается тем, что является изменяющимся и случайным, как, например, идеаВнлы справедливости. В соответствии с этим Кельзен совершенно отвергаетправовой идеализм неокантианцев, таких, как Штаммлер и Дель Веккио. Он отвергает попытку Штаммлера совместить кантовские различия формы и содержания с идеалом права. Он также отвергает мысль Дель Веккио об интуитивной идее справедливости. Вместо этого он подчеркивает, что теория права должна полностью носить чисто формальный характер.

Отправным пунктом его "чистой" теории права является кантовское различие между сферой познания и сферой волеизъявлеВнния, или сущим и должным. Наука является знанием, а не проВнявлением воли. Однако теория права для него, в отличие от КанВнта, является наукой, а не проявлением воли. Она означает знание того, что есть право, а не того, чем оно должно быть.

Кельзен подразделяет все науки на каузальные и нормативВнные. Каузальные науки имеют дело с реальностью, т.е. существуВнющими реальными событиями. Нормативные науки имеют дело с идеальным - этикой, правом, эстетикой и др., т.е. с должВнным. Право является нормативной наукой, что означает в данВнном случае знание норм, а не их конструирование. Будучи норВнмативной, теория права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное). Поскольку области сущего и должВнного логически разделены, исследование оснований чего-либо должного может привести только к другому должному. СодержаВнние определенного сущего может совпадать или не совпадать с содержанием соответствующего должного, но совпадение содерВнжания не меняет логической разъединенности двух этих областей знания.

"Чистая" теория Кельзена является формальной и универВнсальной теорией. Поэтому она имеет дело с самыми фундаменВнтальными аспектами права как такового, любой формы, в любое время и при любых обстоятельствах, без какой-либо примеси чуждых элементов морали и этики.

Правовые отношения содержат угрозу санкций со стороВнны власти в ответ на некоторые действия. Юридическая норВнма представляет собой отношения условия и следствия. ИнаВнче говоря, если совершено некоторое действие, то должно поВнследовать некоторое следствие, и только в этом смысле право относится к сфере должного.

Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из высшей по отношению к ней нормы. Самая главная корма, из которой выводятся все правовые нормы, является высшей базисной нормой, grundnorm. Grundnorm не выводится из чего бы то ни было, а берется в качестве некоторой первоначальВнной гипотезы. Какая-либо норма является действительной тольВнко благодаря тому факту, что она была принята в соответствии с определенным правилом, причем базисной нормой правового порядка является постулированное высшее правило, исходя из которого юридические нормы создаются или отменяются. Под действенной нормой мы понимаем ее существование, а не ее эфВнфективность.

Таким образом, законы создаются и отменяются действияВнми человека. Поэтому право является позитивным феномеВнном.

Право не зависит от морали.Задачей правовой теории явВнляется лишь исследование отношений между базисной норВнмой и другими юридическими нормами, а не оценка справедВнливости или несправедливости базисной нормы. Для теории Кельзена не имеет значения, какая именно норма принята той или иной правовой системой. Важно лишь, что такая баВнзисная норма обладает минимумом эффективности, т.е. что она обеспечивает некоторый уровень послушания, поскольку эффективность всей юридической системы необходима для действенности ее отдельных норм.

Государственный и правовой порядок - это одно и то же, поскольку принудительное указание государства является тем же самым, что и юридическое указание, и только единственВнное принудительное указание может быть действенным в данный период времени в пределах одного сообщества.

В·

Основная работа Г. Кельзена (1881-1973), австрийского фиВнлософа права, последние годы жизни которого прошли в США, называется ВлЧистая теория праваВ» (1934, 2-е расшир. изд. 1960).

Под этим названием строилась такая теория позитивного (т. е. существующего и действующего) права, которая, в обесВнпечение своей ВлчистотыВ», отказывается заранее от познаваВнтельных усилий в отношение всех элементов, которые являютВнся чуждыми позитивному праву. Пределы подобного ограничеВнния предмета научного обсуждения должны быть, по авторскоВнму замыслу, отчетливо зафиксированными- И эта фиксация должна охватить следующие два направления: специфичесВнкая и специальная наука права (т. е. та дисциплина, которую обычно именуют юриспруденцией) должна различаться и обособляться от философии справедливости, с одной стороны, и от социологии (познания социальной реальности), с другой стороны.

Если соотнести предмет чистой теории права и философии справедливости, то окажется, по толкованию Кельзена, что чистая теория права как наука не в состоянии ответить на вопрос Влчто такое справедливость?В», потому что этот и другие связанные с ним вопросы не могут быть (по принципиальным методологическим соображениям) раскрыты ВлнаучноВ».

Предмет изучения теории права _(Влобщей теории праваВ»)
составляют законодательные нормы, их элементы, их взаимоотношения правопорядок как целое, его структура, отношения между различными правопорядками и, наконец, единство права в плюральности позитивных законных порядков (правопорядков). Цель теории- снабдить юриста (правоведа и практика) прежде всего судью, законодателя и преподавателя понимание! и описанием (по возможности точным) позитивного права (законодательства) их страны. Такая теория выводит свои понятия исключительно из содержания позитивных законодательный норм (именно ВлнормВ», а не ВлправилВ», как в конструкции Хартан Эта теория не должна поддаваться влиянию мотивов и страстей! а также намерению законодательных властей или желаниям и интересам индивидов по отношению к содержанию закона. Наука должна описывать свой объект, как он есть, а не предписывать, каким он должен или не должен быть с точки зрения некоторых специфических ценностных соображений. Последнее есть предмет политики, который имеет дело с искусством государственного управления, с деятельностью, направленной на ценности, а не на объект науки, направленной к познанию реальности.

Реальность в науке права не есть природа. Существует потребность и необходимость отделить науку права от политики. В меньшей мере необходимо отделять ее от естественней (природопознающей) науки. Одна из самых трудных задач общей теории права- определить специфику ее реальности и покаВнзать различие между реальностью законов и природы. По толкованию Кельзена, правовая реальность в позитивности закона (например, различение реальности закона в отличие от идеальности закона как цели политики). Реальность, т. е. само существование позитивного права, не зависит от своего соотВнветствия или несоответствия со справедливостью или ВлестесВнтвеннымВ» правом.

Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую копию трансцендентальной идеи; она проводит в то же время ясное различение между эмпирическим правом и трансценденВнтальной справедливостью путем исключения последней из свого специального научного рассмотрения. Она видит в праве не проявление сверхчеловеческой власти, а специфическую социВнальную технику, основанную на человеческом опыте. Чистая теория права отказывается быть метафизикой права: Влто, что не может быть обнаружено в содержаниях позитивных юридических норм, не может войти и в правовое понятиеВ» (Общая теория права и государства. 1945. Англ. изд.). Чистая теория права, по разъяснению Кельзена, это скорее структурный анализ позитивного права, нежели психологическое или экономическое объяснение его факторов или моральных и политических оценок его целей. Ее базис, ее глубинное основание не в мета-юридическом принципе, а в логико-юридической гипотезе-гипотезе о базисной норме, установленной логическим анализом реального юридического мышления.

Согласно этой гипотезе универсальным логическим предположением (и оправданием) значимости позитивного права, Влего обязательности и действенностиВ» является так называемая основная норма. Эта норма призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка, а также придавать правосоздающим актам должностных лиц и граждан общезначимый характер. Суть этой теоретической конструкции | Кельзен передает при помощи аналогий. Так, основную норму можно представить как Влсамую первую из конституцийВ» (с учетом формулы Влконституция как основной закон государстВнваВ»). Подобная норма существует в любой религиозной системе, и она подразумевает, что некто должен вести себя как бог и что власти устанавливаются по его соизволению. ВлСходным образом Основная Норма порядка предписывает, что кто-то должен вести себя как ВлотцыВ» конституции и что подобные лица прямо или косвенно уполномочены (делегированы) на это требованием (командой) самой конституцииВ».

В трактовке соотношения права и власти, права и государства позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, в особенности в выводе о том, что право, согласно чистой теории права, есть Влспецифический порядок или организация властиВ». Государство выступает в двух измерениях как господство и как право. По характеристике Кельзена, подобное восприятие государства наиболее плодотворно в социологической теории, где государство выступает таким отношением, в котором ВлнекоВнторыеВ» приказывают и правят, а другие подчиняются и управВнляются. Но это социология государства, а юрист в состоянии описать социальную реальность без термина ВлгосударствоВ» либо употребляя этот термин в специфическом несоциологическом смысле. Например, в карательной сфере законодательства плоВндотворно обсуждение Влправа государстваВ» по отношению к преступникам и, с другой стороны, в некоторых отраслях можно обнаружить Влправа против государстваВ» в гражданском праве, конституционном, административном, так называемом публичном праве.

В намерении представить теорию права обособленной от моральной философии (философии справедливости) или от социологии подход Кельзена в принципе мало чем отличается от аналогичной установки аналитической юриспруденции Дж. ОсВнтина, с той лишь разницей, что он несколько обновил терминоВнлогическое оправдание правоведения как науки эмпирической (в противоположность метафизической) и как науки ВлсоциальВнно-техническойВ» (в противоположность политико-идеологичесВнкой, каковой, по мнению Кельзена, была сфера традиционной юриспруденции).

Если у Дж. Остина мораль и право разделены непроницаемым барьером, если у Харта это разделение оправдывается эвристиВнческими соображениями, то у Кельзена речь идет скорее о степени обособления права от морали и юриспруденции от политики. В отличие от естественных наук, где успехи познания во многом обязаны мощному социальному интересу и поддержВнке, социальная теория, по Кельзену, не ведет к такой прямой выгоде, как это бывает у физиков или химиков. В социальной, и особенно в правовой науке преобладающий интерес, который обычно сосредоточивается в учреждениях власти или в домогаВнтельствах этой власти, получает удовлетворяющую его теорию в политической идеологии.

Поскольку в правовой науке все еще отсутствует влиятельное противодействие такому преобладающему интересу, то можно предположить, что Влчистая теория праваВ» приходится все еще не ко времени. Этот вывод Кельзен делает в 40-х гг., после окончания Второй мировой войны. В особенности он сетовал на то обстоятельство, что и в Влвеликих и важных странах, находяВнщихся под началом партийной диктатуры, некоторые из самых выдающихся представителей юриспруденции не ведают более высокой задачи, чем служить со своей ВлнаукойВ» политиВнческой властиВ». Выпуская свой обобщающий труд в англоВнсаксонском мире, он исходил из того, что свобода науки здесь продолжает цениться должным образом, что власть лучше стабилизирована и что идеи находятся в большем почете, чем власть (ВлЧто такое справедливость? Справедливость: право и политика в зеркале наукиВ». Избр. работы. Лос-Анджелес, 1957). Обсуждая вопрос об обособлении предмета общественных дисциплин, Кельзен тем не менее не мог обойти признанием тот факт, что право в его реальности (как регулятор поведения) и долженствовании характеризуется таким свойством, как реВнзультативность и действенность, и что по-другому все этоназывается властью права (закона). И хотя право и власть не одно и то же, само по себе право не может существовать без власти, а потому право и трактуется чистой теорией права как Влспецифический порядок власти или организация властиВ». С точки зрения социологической и государство следует восприниВнмать Влзаконным правовым порядкомВ», при котором одни прикаВнзывают и правят, а другие подчиняются и управляются. С теоретической точки зрения правоведения, социальная реальВнность может быть описана и без терминов ВлгосударствоВ», ВлпраВнвопорядокВ». Однако

Вместе с этим смотрят:

"Заказные" убийства и их предупреждение

"Зеленые", как субъект мировой политики

"Земледельческий закон" Византии, система хозяйства, формы собственности и аренды византийской общины

"Присвоение" и "растрата": сущность и признаки

"Русская Правда" как памятник Древнерусского права