Нарушение авторских и смежных прав в области интеллектуальной собственности

История видеобизнеса в нашей стране сравнительно немолода. Время 70-х годов - эпохи нелегального и запрещенного кино на видеокассетах сменилось торжеством дикого пиратского рынка. С начала 80-х годов были заложены основы очередного специфического российского кризиса: ВлпиратскоеВ» видео медленно, но уверенно ВлубивалоВ» кинопрокат. Третий, современный этап (середина 90-х годов) ознаменован началом легального, лицензионного видео. Интересно, что инициатором перевода пиратского видео рынка на легальный, стали сами видеопираты. В настоящее время в нашей стране существует несколько десятков фирм и компаний, выпускающих только лицензионную видеопродукцию.

Компания борьбы с видеопиратством под условным лозунгом ВлВидео тАУ территория законаВ», начавшаяся после принятия Закона РФ ВлОб авторском праве и смежных правахВ» от 9 июля 1993 года, нанесла мощный удар по видеопиратству, вследствие чего с торговых точек исчезли 3-х часовые видеокассеты с двумя фильмами. Однако отечественные видеопираты быстро научились подделывать обложки легальных видеокассет.

Россия характеризуется высоким уровнем распространения кинопиратской продукции тАУ порядка 70%, по сравнению со средним показателем 18% для большинства западных стран и 33% - стран Восточной Европы.

Пиратский видеобизнес в России приносит большие убытки киноиндустрии зарубежных стран, отечественному кинематографу, российским правообладателям.

Правонарушения в сфере видеобизнеса часто носят организованный характер, совершая их ВлпиратыВ» используют транснациональные связи, контрабандным путем ввозя ВлпиратскиеВ» копии фильмов в Россию.

Как правило, следственные действия по ст. 146 УК РФ, связанные с фактами видеопиратства в большинстве случаев прекращаются на основании малой социальной значимости последних. Поэтому по сотням и даже тысячам выявленных правонарушений выносятся лишь несколько обвинительных заключений. А приговоры видеопиратам выносятся, как правило, не связанные с наказанием в виде лишения свободы или с отсрочкой его применения. Так в ноябре 2001 года суд г. Армавира Краснодарского края обвинил одного видеопирата в нарушении авторских прав по ч.2 146 УК РФ и приговорил к двум годам лишения свободы с отсрочкой исполнения приговора.

Расследование же преступлений, связанных с видеопиратством, сопряжено со значительными трудностями.

Это связано прежде всего, с тем, что данный вид правонарушений сравнительно новый. У следователей нет не только навыков расследования этой категории дел, но даже и соответствующего умения правильной квалификации содеянного.

Следующая трудность заключается в том, что российский видеобизнес имеет сложные разветвленные связи, сконцентрированные в столице. Поэтому, если несколько крупных акций против продавцов нелегальной видеопродукции, предпринятых в Москве правоохранительными органами в сотрудничестве фирмами-правообладателями, нанесли серьезный удар по ВлпиратамВ», то в провинции немногочисленные продавцы легального видео либо свертывают свою деятельность, либо переключаются на продажу пиратской продукции.

При расследовании таких преступлений следователи должны использовать помощь сотрудников эксперто-криминалистических подразделений. Других специалистов.

Столичные же фирмы-правообладатели не имеют возможности в полном объеме обеспечить информацией и консультациями сотрудников правоохранительных органов по фактам видеопиратства. Не зная соответствующей методики нельзя отличить контрафактную видеопродукцию по внешним признакам от подлинных видеокассет правообладателя.

Предпринимателям, в сфере видеобизнеса кроме экономических законов тАУ законов ВлрынкаВ» необходимо знать основы права интеллектуальной собственности, хотя бы с тем, чтобы не стать жертвами мошенничества со стороны видеопиратов.

Адвокатам, осуществляющим защиту обвиняемых, потерпевших по делам о видеопиратстве также следует иметь представление об особенностях видеобизнеса в России и признаках квалификации подобных преступлений.

Потребителям тАУ любителям Влважнейшего из искусствВ», стремящимся приобрести видеофильм с хорошим звуком, идеальной картинкой и приличным переводом, также необходимо уметь отличать лицензионное видео от ВлпиратскойВ» подделки.

Цель данной курсовой работы помочь понять особенности видеобизнеса и видеопиратства всем тем, кто обеспечивает охрану и защиту авторского права в данной сфере.

1. Авторское право

Российский законодатель счел целесообразным включить норму, устанавливающую уголовную ответственность за нарушения авторских и смежных прав (ст. 146) в главу 19 ВлПреступления против конституционных прав и свобод человека и гражданинаВ» УК РФ.

Необходимо отметить, что отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, образующих авторское право, а также фонограмм, исполнений,
постановок, передач организаций эфирного и кабельного вещания,
составляющих смежные права, регулирует специальный Закон Российской Федерации ВлОб авторском праве и смежных правахВ» 1993 г. (далее ВлЗаконВ») Авторское право распространяется:

1) на произведения, обнародованные либо необнародованные, находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, независимо от гражданства авторов и их правопреемников;

2) на произведения, обнародованные либо необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами Российской Федерации, и признается за авторами тАФ гражданами Российской Федерации и их правопреемниками;

3) на произведения, обнародованные либо необнародованные, но

находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) тАФ

гражданами других государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации;

4) существующие в какой-либо объективной форме:

- письменной (рукопись, машинопись, нотная запись и т. д.);

- устной (публичное произнесение, публичное исполнение и т. д.);

- звуко- или видеозаписи (механической, магнитной, цифровой,

оптической и т. д.);

- изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теВнле-, видео- или фотокадр и т. д.);

- объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооруВнжение и т. д.);

- в других формах.

Под охраной уголовного закона в сфере видеобизнеса находятся также следующие имущественные права автора (правообладателя): воспроизводить видеопрограммы, распространять экземпляры видеоВнпрограмм, публично демонстрировать фильмы в кинозалах и по каВнбельному телевидению.

2. Способы незаконного использования объектов авторского права (аудио- видеопрограмм)

В рассматриваемой нами сфере существует два наиболее распространенных способа незаконного использования объектов авторского права.

Первый - закупка заведомо контрафактной продукции у тиражиВнрующих фирм. Иногда Влпираты-продавцыВ» выискивают своих клиентов у прилавков магазинов или на расположенных неподалеку остановках транспорта. В других случаях предпринимателям предлагают готовые контрафактные кассеты на их же торговых точках. Часто сам ВлпиратВ» их туда и поставляет. Иногда студии, тиражирующие ВлпиратскуюВ» продукВнцию, дают объявления в местных газетах. Так, в октябре 1999 г. в г. Владивостоке правоохранительными органами была пресечена деяВнтельность такого ВлподпольногоВ» цеха, руководители которого несколько лет открыто через местные СМИ предлагали свои ВлпиратскиеВ» услуги.

Второй способ тАФ изготовление контрафактных видеокассет. Это связано с дополнительными расходами по приобретению1
:

а) видеомагнитофонов;

б) ВлпиратскихВ» обложек на видеокассеты (то есть, необходим канал их поставок);

в) специального упаковочного материала (термоусадочный целлофан), а также приспособлений для ВлзакаткиВ» видеокассет (может быть использован и простой утюг!);

г) ВлбалокВ» - чистых видеокассет различного метража;

д) оригиналов видеопрограмм (мастер - кассеты) для их последующего тиражирования. Кроме того ВлбизнесменуВ» придется искать помещение для тиражирования (используется собственная квартира или квартира родственников) и нанимать рабочих (часто их роль выполняют родственники предпринимателя).

3. Уголовно-правовая характеристика преступлений,

связанных с нарушением права

интеллектуальной собственности

В силу ст. 48 ВлЗаконаВ», за нарушение авторских и смежных прав наступает гражданская, административная и уголовная ответственность. Последний вид ответственности вытекает из диспозиции ст. 146 УК РФ: ВлНезаконное использование объВнектов авторского права и смежных прав, а равно присвоеВнние авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб..В».

Поскольку каждый состав преступления представляет соВнбой четыре элемента: объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона, то и данное исследование уголовно-правовой характеристики диспозиции ст. 146 УК РФ будет осуществляться согласно этой классификации преступлений, установившейся в отечественной уголовно-правовой доктриВнне.

Объект преступления тАФ авторские и смежные права. Напомним, что к объектам авторских прав относят произвеВндения науки, литературы и искусства. К произведениям искусВнства относят и видеофильмы, созданные творческим трудом автора (авторов) и (или) соавторов, с участием исполнителей (артистов). В понятие ВлавторВ» входят и другие термины, упоминаемые в ВлЗаконеВ»: ВлсоставительВ», ВлпереводчикВ», ВлрежисВнсер-постановщикВ», Влхудожник-постановщикВ» , причем автоВнром по законодательству России может быть только физичеВнское, но не юридическое лицо. Разграничение авторских и смежных прав дается и ст. 1 ВлЗаконаВ».

ВлСмежные праваВ» тАФ фонограммы (аудиокассеты и комВнпакт-диски), исполнения, постановки, передачи эфирного или кабельного вещания (ст. I ВлЗаконаВ»).

Мы отметим два обстоятельства разграничения ВлавторВнскихВ» и ВлсмежныхВ» прав.

Первое. Субъектом авторских прав является только физиВнческое лицо, именуемое словом ВлавторВ».

Второе. Субъектом смежных прав может быть физическое и юридическое лицо. Однако для категории Влсмежных правВ» не используется слово ВлавторВ». Субъектами смежных прав признаются: исполнители, производители фонограмм, органиВнзации эфирного или кабельного вещания.

Несмотря на указанные различия ВлавторскихВ» и ВлсмежВнныхВ» прав гражданско-правовом смысле, ст. 146 УК РФ в одинаковой степени защищает права авторов (авторское праВнво) и права субъектов смежных прав (смежные права). ИменВнно поэтому ст. 146 УК РФ и имеет название ВлНарушение авВнторских и смежных правВ».

Объективная сторона преступления, предусмотренная ч. 1 ст. 146 УК РФ, включает и себя:

а) незаконное использование объектов авторских и смежВнных прав;

б) присвоение авторства;
но в том случае, если:

в) противоправное деяние причинило крупный ущерб.

Как усматривается из диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ, закоВннодатель дает лишь Влобщий переченьВ» способов преступных посягательств на авторские (смежные) права, уходя при этом от детального либо исчерпывающего перечисления таких споВнсобов. Это объясняется тем, что в тексте закона, конечно, неВнвозможно перечислить все те действия, которые могут так или иначе привести к преступному нарушению авторских и смежВнных прав. Оценку Влнезаконного использования объектов авВнторских (смежных) правВ», Влприсвоение авторстваВ», а также факт причинения Влкрупного ущербаВ» тАФ производит дознаваВнтель и (или) следователь, а затем и суд.

В силу ст. 73 УПК РФ, следствие (дознаВнние) обязано доказать, помимо события преступления, виВнновности обвиняемого и мотивов совершенного им преступВнления, также и другие обстоятельства, влияющие на степень и характер его ответственности, включая и обстоятельства, хаВнрактеризующие его личность, в том числе характер и размер ущерба, причиненного преступлением. Кроме того, органы дознания и следствия обязаны выявить причины и условия, способствовавшие преступлению.

Уяснение всех указанных выше обВнстоятельств входит в уголовно-правовую характеристику данВнного преступного деяния. Кроме того, дознаватель, следоваВнтель и прокурор, осуществляющий надзор за следствием (дознанием), должны учитывать специфику ч. 1 ст. 146 УК РФ: знание четырех элементов состава преступления и, в осоВнбенности, его объекта и объективной стороны. Это играет предопределяющую роль в расследовании данного вида преВнступления.

Рассмотрим первый признак объективной стороны: ВлнезаВнконное использование объектов авторских и смежных правВ».

Под незаконным использованием объектов авторского, права понимается их использование без согласия автора: опубликование, воспроизведение и распространение произвеВндения; ВлпереработкаВ», внесение каких-либо изменений в само произведение, в его название или обозначение имени автора; снабжение произведения иллюстрациями, предисловиями, послесловиями или пояснениями; использование произведения автора другими лицами, включая перевод на другой язык; принудительное соавторство. Это также и незаконное распроВнстранение чужого произведения, как-то: реализация, публичВнное исполнение, представление, причем вопреки воле автора.

Применительно к видеокассетам, авторство, то есть право авторов на имя, в некотором смысле этого слова, как правило, не нарушается, ибо сами авторы, включая и исполнителей роВнлей в видеофильмах, режиссеров-постановщиков и др. (виВндеоконцерты, видеоклипы и т.д.), получили свое авторское вознаграждение по соответствующему авторскому договору, передав на определенное время свои исключительные авВнторские права видеокомпаниям, а последние передают права на распространение своим полномочным представителям, наВнпример, таким, как: ТОО ВлДримВ», ЗАО ВлВЕСТ-ВИДЕОВ», ЗАО ВлВЕСТВ», ЗАО ВлПремьер-ФильмВ», ООО ВлПремьер-Видео-ФильмВ» и многим другим. Указанные общества либо организации (предприятия), охватываемые единым понятием ВлюриВндические лицаВ» именуются правообладателями.

Однако авторские права (права авторов видеофильмов, видеоклипов т.д.) все-таки могут нарушаться и при указанных выше обстоятельствах, исходя только из условий текста авВнторского договора. Так, например, согласно авторскому догоВнвору, автор (авторы) передал исключительные права на изгоВнтовление и тиражирование видеопроизведений на условиях получения авторского вознаграждения за каждый единичный случай выпуска такой видеокассеты в свет. В этом случае как раз автор и будет недополучать вознаграждение за выпуск в свет каждого произведения. Ущерб при этом наносится, естественно, и правообладателю.

В данном конкретном случае, с учетом специфики создаВнния видеопроизведений, под незаконным использованием объВнектов авторского права понимается незаконное использоваВнние физическим лицом, в т.ч. даже под эгидой любого юридического лица, права на изготовление, тиражирование и распространение той или иной записи на видеокассете, как видеопродукции, принадлежащей конкретному правообладаВнтелю.

Тиражирование указанной видеопродукции или ее сбыт, а равно то и другое действие одновременно без соответствуюВнщей лицензии либо без особой доверенности правообладателя означает нарушение авторских прав. Сказанное подпадает под прямое понятие Влнарушитель авторских и смежных правВ», изВнложенное в п. 2 ст. 48 ВлЗаконаВ». Так, физическое или юридиВнческое лицо, которое не выполняет требований Закона ВлОб авторских и смежных правахВ», является нарушителем авВнторских и смежных прав.

Итак, лицо, изготавливающее (выпускающее, тиражируюВнщее) и (или) распространяющее видеопродукцию путем ВлперезаписиВ» (копирование с подлинника в копию) без разрешения автора либо правообладателя, выпускает ВлконтраВнфактную продукциюВ». ВлЗаконВ» (ст. 48, и. 4 ст. 49, ст. 50) не раскрывает понятия Влконтрафактная продукцияВ», а лишь укаВнзывает, что контрафактными являются экземпляры произвеВндения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав (п. 3 ст. 48 ВлЗаконаВ»).

Под незаконным ВлвоспроизведениемВ» либо ВлизготовлениВнемВ» понимается изготовление с помощью имеющейся записи ВлконтрафактныхВ» повторов этой записи, т.е. экземпляров (коВнпий) записи на материальных носителях.

Слово ВлконтрафактнаяВ», ВлконтрафактныйВ» (contrefacon тАФ фр.) означает нарушение прав интеллектуальной собственноВнсти, и в правоприменительной практике России употребляется, как Влнарушающий авторские или смежные праваВ». В последнее время под термином ВлконтрафактныйВ» подразумеВнвают ВлпиратскийВ», как производное от английского неологизВнма ВлpiracuВ» тАФ также нарушение прав интеллектуальной собственности.

В то же время следует иметь в виду, что ВлЗаконВ» употребВнляет слово ВлконтрафактныйВ» лишь по отношению к экземпляВнрам произведений (и т.ч. видеокассетам) и фонограмм (аудиоВнкассетам и компакт-дискам, в т.ч. и грампластинкам), а также к экземплярам видеозаписей исполнений и телевизионных пеВнредач. Следовательно, понятие ВлконтрафактностиВ» в ВлЗаконеВ» находит несколько суженное применение2
.

И последнее о ВлконтрафактностиВ» произведений и фоноВнграмм. Контрафактная продукция произведений (фонограмм) может быть не обязательно изготовлена в России. Так, соВнгласно п. 4 ст. 48 ВлЗаконаВ» контрафактными экземплярами произведений и фонограмм признаются:

* импортируемые и Россию без согласия обладателей авВнторских и смежных прав из другого государства, но в том случае, если;

* они в соответствующей зарубежной стране Влникогда не охранялись или перестали охранятьсяВ». Последнее выВнражение следует понимать так, что произведения (фоноВнграммы) являются общественным достоянием, а их
импорт в Россию осуществлен без согласия правооблаВндателя. Указанный контрафактный товар, как правило, ввозится контрабандным путем. Поэтому квалифицировать такие преступные действия необходимо не только по ст. 146 УК РФ (ч. 1 или ч. 2), но и по ст. 188 УК РФ ВлКонтрабандаВ».

Вернемся вновь к дальнейшему анализу объективной стоВнроны диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ.

Рассмотрим незаконное использование объектов смежВнных прав применительно к аудиокассетам и компакт-дискам. Как мы отметили выше, понятие ВлконтрафактностьВ» относится и к фонограммам, коими, разумеется, и являются указанные объекты: аудиокассеты и компакт-диски. НапомВнним, что ВлЗаконВ» подразделяет сферу действия смежных прав за ВлисполнителемВ» и ВлпроизводителемВ» фонограммы. ИсполВннитель тАФ всегда физическое лицо, тогда как производителем может быть как физическое, так и юридическое лицо. Однако у исполнителей отсутствует право на распространение воспроизведенной записи.

Под незаконным использованием объектов смежных прав в использовании фонограмм следует понимать нарушение исВнключительных прав исполнителей (п. 2 ст. 37 ВлЗаконаВ»): заВнпись ранее не записанного исполнения или постановки; восВнпроизведение записи исполнения (постановки) без согласия исполнителя (за исключением п. 3 ст. 37 ВлЗакона).

Под незаконным использованием объектов исключительВнных прав производителей фонограмм понимается использоВнвание следующих действий без разрешения производителя фонограмм:

* воспроизведение фонограммы;

* переделывание или переработка иным другим способом фонограммы;

* распространение экземпляров фонограммы: продажа, сдача и прокат и т. д.;

* импортирование экземпляров фонограмм в целях расВнпространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы.

Последнее исключительное право производителя фоноВнграмм об импорте экземпляров фонограмм включает в себя два узловых момента.

Первый момент. Если экземпляры фонограмм ввезены на территорию России и здесь распространяются, то их распроВнстранение подпадает под право на распространение.

Второй момент. Однако же, если экземпляры фонограммы лишь ввезены на территорию России для последующего расВнпространения, но еще не распространяются, то эти действия должны производиться с разрешения производителя фоноВнграммы.

Вторым признаком объективной стороны может быть присвоение авторства. Под ним имеется в виду выпуск в полном объеме или част чужого произведения под своим именем (плагиат); издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т.п.

Относительно такого объекта авторских прав, как создание видеопроизведений в форме видеокассет, присвоения авторВнства, в прямом смысле этого слова, почти не бывает. Лицо, производящее контрафактную видеокассету, всегда перепиВнсывает (тиражирует) видеопроизведение, права на которое принадлежат определенному лицу (правообладателю). ПоэтоВнму видеопират, в буквальном значении этого слова, не приВнсваивает себе авторство

Лицо, тиражирующее контрафактную видеопродукцию, не присваивает себе авторство, а, напротив, осуществляет подВнделку видеокассеты, упаковки, товарного знака фирмы и даже голограммы с целью скрыть свое подлинное имя, свои преВнступные намерения, дабы замаскировать контрафактный тоВнвар под лицензионное произведение определенного правообВнладателя, как правило, видеокампании.

Присвоение авторства при создании видеопроизведений теоретически может быть только в одном случае. Например, видеокампания создала видеофильм, скажем в 10-и экземплярах, но по каким-то причинам не распространила его в дальнейшем. Какой-то видеопират украл один экземпляр этого фильма либо переписал его и в дальнейшем оттиражировал, ВлвмонтировавВ» в такой фильм (в титрах) свое имя. В этом случае, конечно, будет иметь место присвоение авторства (плагиат), но практика пока таких случаев не знает.

При выявлении контрафактных видеопроизведений в том случае, если действия нарушителей авторских прав подпадают под признаки ст. 146 УК РФ, квалифицирующим признаком объВнективной стороны будет являться не присвоение авторства, а незаконное использование объектов авторского права в виде тиражирования и (или) дальнейшего распространения (продажи) контрафактных экземпляров видеопроизведений.

Очень важно знать, что передача авторских прав производится почти всегда по авторскому договору, заключаемому в письменной форме (п. 1 ст. 32 ВлЗаконаВ»). Поэтому дознание (следствие) должно во всех случаях приобщать к уголовному делу авторский договор. Из авторского договора должны усатриваться следующие обстоятельства:

а) передал ли автор правообладателюисключительные авторские права;

б) либо автор только передал неисключительные права.

При этом следуем иметь, в ввиду, что исключительное авВнторские право дает возможность защищать это право против любых третьих лиц, а неисключительное авторское право дает возможность предъявления претензийтолько к договорному партнеру. Таким образом, исключительное праВнво тАФ абсолютное право, а неисключительное тАФ относительное (обязательственное) право.

Путем сопоставления условий авторского договора с фактическими обстоятельствами уголовного дела (способы исВнпользования произведения, объем передачи авторских прав, включая срок и территорию их использования и т.д.) следстВнвие (дознание) должно определить факт незаконного использования исключительных объектов авторского права. В этой связи крайне важны следующие пять обстоятельств:

1. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации.

2. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут по истечении пяти лет с даты ею заключения, если пользоваВнтель будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

3. Все права на использование произведения, прямо не пеВнреданные по авторскому договору, считаются не переданныВнми.

4. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.

5. Сторона, не исполнившая пли ненадлежащим образом исполнившая обязательства но авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду (п. 1 ст. 34 ВлЗаконаВ»).

Теоретически, реже практически, права авторов, а юридиВнчески Влрежиссеров-постановщиковВ», могут нарушать и сами правообладатели. Например, режиссер-постановщик, почти всегда являющийся одновременно и автором видеопроизведеВнния либо соавтором (экранизация произведения но книге, в том числе и в соавторстве с автором (соавторами) книги), пеВнредал исключительные авторские права видеокампании сроВнком на 3 года на условиях распространения видеофильма, скажем, только на территории России. Через пять лет авторы и соавторы узнают, что созданный ими видеофильм демонстВнрируют в Болгарии и Польше, к тому же видеофильм перевеВнден (дублирован). Поскольку авторы своего согласия на восВнпроизведение видеофильма за рубежом не давали, то остается выяснить только один вопрос: давала ли российская видеоВнкампания официальное право зарубежной фирме на воспроизВнведение тиражирование видеофильма или нет? Если видеокампания России все-таки давала официальное разреВншение на дальнейшее воспроизведение такого видеофильма, то она тАФ нарушитель авторских прав. Если такого письменВнного разрешения не давалось, то нарушитель авторских прав тАФ соответствующая зарубежная фирма.

Вернемся к вопросу о присвоении авторства применительВнно к смежным правам. Подчеркнем, что Влприсвоения авторстваВ» в прямом смысле этого слова в области смежных прав не бывает.

Рассмотрим третий признак объективной стороны тАФ причинение крупного ущерба.

На наш взгляд, этот вопрос является камнем преткновения. И вот почему. Законодатель относительно ст. 146 УК РФ не обозначает понятие Влкрупный ущербВ», в т.ч. и не дает какого-либо отправного критерия, а точнее суммы крупного ущерВнба. Существующая на сегодняшний день судебная либо даже судебно-арбитражная практика также не дает никакого опреВнделенного судебного прецедента на этот счет. Нет единого мнения по вопросу крупного ущерба и в юридической литераВнтуре.

Так, авторы постатейного комментария к Уголовному коВндексу РФ указывают: ВлКритерии крупного ущерба: степень нарушения конституционных прав гражданина, характер и размер понесенного им материального ущерба, число потерВнпевших граждан, тяжесть причиненного им морального вреда. В последние годы судебная практика признает под крупным ущербом ущерб, который превышает десятикратный минимальный размер оплаты труда, установленный законодательВнством РФВ»3
.

Все существующие комментарии к УК РФ также указывают, что крупный ущерб в УК РФ применительно к рассматриВнваемому составу преступления (ст. 146 УК РФ) не определен.

Поэтому данный признак является оценочным.. На наш взгляд, при определении крупного имущественного ущерба применительно к нарушению авторских и смежных прав неВнобходимо, исходя из юридической природы и специфики данВнного деяния, руководствоваться объективным и субъективным критериями.. Объективным критерием может служить размер гонорара за произведение, а субъективным тАФ оценка ущерба (имущественного или морального) как крупного самим авторомВ»4
. Примерно такой же позиции придерживается и учебно-правовая литература: ВлУщерб оценивается как крупВнный, исходя из размера материального вреда, с учетом матеВнриального положения потерпевшего, возможности воспроВнизводства оригинала и других обстоятельств дела в их совокупностиВ»5
.

Таким образом, научная и учебно-правовая литература России, при анализе диспозиции ст. 146 УК РiСР по вопроВнсу причинения крупного ущерба, не дает правоприменителю подтверждения конкретной суммы этого крупного ущерба, а считает его оценочным понятием.

Кроме того, мы бы хотели заострить внимание и на следующем обстоятельстве, очень важном при квалификаВнции ВлущербаВ» вообще и ВлкрупногоВ» ущерба в частности. Так, все действующие кодексы России (ГК РФ и УК РФ, ГПК РФ и УПК РФ) не дают пока еще единого и легального понятия ущерба. Помимо всего, в различных кодексах Российской Федерации содержится разный подход законодателя к употВнреблению термина ВлущербВ», как такового. Например, в УПК РФ в ст. 42 при признании лица потерпевшим речь идет не о причинении ВлущербаВ», а ВлвредаВ». В ст. 42 УПК РФ дословно сказано, что Влпотерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный моральный вредВ». В то же время в ст. 73 УПК РФ, к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, законодатель относит: Влхарактер и размер вреда, приВнчиненного преступлениемВ» (п. 4 ст. 73 УПК РФ). Подчеркнем, определяющая роль принадлежит доказыванию именно ВлвредаВ», а не ВлущербаВ». В

Уголовный же кодекс РФ в ст. 146, напроВнтив, оперирует понятием ВлущербВ», что характерно и для преВнступлений в сфере экономической деятельности, а точнее Влкрупный ущербВ» (гл.22 УК РФ).

5. О крупном ущербе в уголовном праве

применительно к ч. I ст. 146 УК РФ

Отечественное уголовное законодательство придерживаетВнся правоустановления о том, что недопустимо использовать I аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст. 169 п. 2, ст. 171 п. 1, ст. 172 п. 1, ст. 173, 177, 180 и т.д.) и составляющий более 500 МРОТ для физических лиц и более 2500 МРОТ для организаВнций, механически брать из ст. 177 УК РФ6
и переносить на соВнстав ст. 146 УК РФ. Таким же образом, нельзя размер крупноВнго ущерба, обозначенный в п. 2 Примечания к ст. 158 УК РФ ВлКражаВ», в 500 МРОТ аналогично использовать примениВнтельно к диспозиции ст. 146 УК для определения размера крупного ущерба.

Отечественное уголовное законодательство придерживаетВнся правоустановления о том, что недопустимо использовать аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст.169 п. 2, ст. 171 п. 1).

Между тем, отдельные суды общей юрисдикции не приВнзнают крупным ущербом ущерб, который превышает 10 и даже 50 МРОТ. Другие суды также считают, что с учетом товарооборота видеокомпании ВлXВ» нельзя признать для нее крупным ущербом ущерб, равный в 50 МРОТ. Отдельные суВнды России трактуют Влкрупный ущербВ», как ущерб, равный 500 МРОТ. Таковы полярные решения и приговоры судов общей юрисдикции о признании крупного ущерба по признакам ст. 146 У К РФ.

Мы же полагаем, что крупным ущербом применительно к объективной стороне диспозиции ст. 146 УК РФ должна быть признана сумма, эквивалентная 50 МРОТ, ибо сумма в 10 МРОТ для правообладателя (не гражданина, а видеокомпании, а равно и представителя (дилера) такой видеокомпании) не является в действительности Влкрупным ущербомВ». Она может быть взыскана в гражданско-правовом порядке.

Но явно несправедливым будет решение, а равно приговор суда, по которому суд не признает крупным ущербом ущерб, равный 50, 60 и более МРОТ для какого-либо правообладатеВнля. При этом такой суд голословно указывает в приговоре: ВлНет оснований расценивать ущерб, равный 20 тысяч рублей, как ущерб крупный, ибо ежемесячный товарооборот (доход) правообладателя исчисляется более чем в 200 тысяч рублейВ». Такой ВлприговорВ» только дискредитирует отдельные судебВнные органы.

В том же случае, если у продавца изымается контрафактВнной продукции на весьма значительную сумму (например, от 400 до 500 МРОТ), можно с уверенностью говорить о том, что данное лицо ведет по своей сути промысел, которым нарушаВнет авторские или смежные права, в чем заключается повыВншенная общественная опасность содеянного.

Для правообладателя, дознавателя и следователя крайне важно знать положение п. 1 ст. 49 ВлЗаконаВ» о том, что обладаВнтели исключительныхавторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя:

1) признания прав;

2) восстановления положения, существовавшего до нарушения прав и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

3) возмещения убытков, включая упущенную выгоду;

4) взыскания дохода, полученного вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков',

5) выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 МРОТ, устанавливаемых законодательством РФ, определяемой по усмотрению судами арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания доВнхода;

6) принятия иных, предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав.

Меры, указанные в данных подпунктах (3-5), применяются по выбору обладателями авторских и смежных прав.

Здесь же необходимо выделить и такое важное обстоятельство. В ст. 49 ВлЗаконаВ» речь идет о защите только исключительных авторских и смежных прав. Следовательно, неисключительные авторские и смежные права, переданные автором либо исполнителем определенному правообладатеВнлю, не подлежат защите по правилам ст. 49 ВлЗаконаВ».

Каким же образом подсчитывается крупный ущерб и кем он должен быть доказан?! Это тАФ главный вопрос объективВнной стороны диспозиции ч. I ст. 146 УК РФ.

В силу ч. 3 ст. 20 УПК РФ, состав ч. I ст. 146 УК РФ относится к делам частного-публичного обвинения. Поэтому дела данной категории, как правило, возбуждаются по заявлению потерВнпевшего, но оно должно быть надлежащим лицом: это тАФ авВнтор, правообладатель либо его законный представитель (довеВнренное лицо). Исключением из этого правила является тот случай, когда дело имеет особое общественное значение или если потерпевший по такому делу не в состоянии защитить свои права и законные интересы, тАФ тогда прокурор вправе возбудить дело и при отсутствии жалобы потерпевшего. ОдВннако во всех этих случаях возбужденное уголовное дело не подлежит прекращению за примирением потерпевшего с обВнвиняемым.

В среде следственных работников, расследующих уголовВнные дела по признакам ч. 1 и (или) ч. 2 ст. 146 УК РФ, бытует предубеждение о том, что доказывание крупного ущерба лежит на потерпевшем, как заявителе, ибо само уголовное дело возбуждено по жалобе (заявлению) поВнследнего. Это предубеждение в корне неверно. ДействиВнтельно, правообладатель может и должен представить расчет реального ущерба (прямых убытков) и неполученного дохода (упущенной выгоды). Однако для того, чтобы ВлвывестиВ» коВннечную сумму крупного ущерба, следствие (дознание) должно подтвердить точное количество контрафактных произведеВнний. Точное количество контрафактных экземпляров видео-, аудиопродукции должно подтверждаться только целым комВнплексом действий: протоколом осмотра места происшествия, протоколом обыска и (или) выемки (изъятия) контрафактной продукции, показаниями свидетелей, очевидцев и иными следственными действиями. Кроме того, в силу абзаца 2 п. 2 ст. 50 ВлЗаконаВ» следователь и орган дознания обязаны принять меры для обеспечения предъявленного или возможного в будущем (!) гражданского иска путем розыска и наложеВнния ареста на экземпляры произведений и фонограмм, в отВнношении которых предполагается, что они являются контраВнфактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения, а в необходимых случаях тАФ путем изъятия и передачи их на отВнветственное хранение. Помимо всего, к обязательствам, подВнлежащим доказыванию по уголовному делу, относится хаВнрактер и размер ущерба, причиненного преступлением (п. 4 ст. 73 УПК РФ). Таким образом, процесс доказывания крупного ущерба входит в круг процессуальных обязанностей следователя.

Итак, правообладатель, чьи авторские (смежные) права были нарушены, в силу п. 1 ст. 49 ВлЗаконаВ» может выбрать любую из мер защиты нарушенных прав:

* возмещение убытков, включая упущенную выгоду;

* взыскание в свою пользу дохода, который получил правонарушитель;

* компенсацию в сумме от 10 до 50 000 МРОТ вместо возмещения убытков или взыскания дохода. Это тАФ обВнщий принцип подсчета ущерба, причиненног

Вместе с этим смотрят:

"Заказные" убийства и их предупреждение

"Зеленые", как субъект мировой политики

"Земледельческий закон" Византии, система хозяйства, формы собственности и аренды византийской общины

"Присвоение" и "растрата": сущность и признаки

"Русская Правда" как памятник Древнерусского права