А А ПИЛEНКО ПРАВО ИЗОБРEТАТEЛЯ 16

III. § 149. Порядок объявления ничтожности патента.
§ 143. С момента выдачи патента возникают юридические отношения между патентодержателем и третьими лицами. Этим отношениям будет посвящена третья книга настоящего тома. Но прежде чем перейти к их изложению, мне необходимо остановиться на одном специальном институте патентного права, в коем уже появляются третьи лица, но который, по существу своему, должен быть отнесен к настоящей, второй, книге, ибо он составляет естественное завершение юридического отношения между изобретателем и органами власти по поводу права на патент. Я подразумеваю, конечно, институт признания патента ничтожным.
Дело представляется в следующем виде: по общему правилу, все тягости патентного права возникают и существуют для третьих лиц
Однако вопрос об организации подобных агентур не входит в рамки настоящего исследования. Отмечу лишь главные литературные пособия. Для Германии - Reichsgesetz betreffend die Patentanwalte vom 21 Mai 1900, Text-Ausgabe mit Materialien, Berlin, Heymann, 1900. Для Англии - статьи в Proceedings of the Chartered Institute of Patent Agents: Newton, On the Patent Agent and his Profession, I, стр. 156-159; Hardinham, On Rules for Professional Practice, with etc., П, стр. 207-213 и Ш, 27-31; Imray, On the Establishment of a Roll of Patent Agents, ГУ, стр. 59-71; Lloyd Wise, On Patent Agents etc., IV, стр. 71-92; Hawgrave Graham, On the Progress and Works of the Institute of Patent Agents, VHI, стр. 290-325; Newton, On Patent Agency: its Origins and Uses, X, стр. 125-145. Ср. Lloyd Wise, X, стр. 97-112; Abel, Ibidem, стр. 112-118 и т.д. Для Франции - Bulletin du syndicat des ingenieurs et conseils en matiere de propriety industrielle, Paris, с 1885 г.
393

А.А. Пиленко
только с тех пор, как выдан патент1. Следовательно, первым и самым простым способом защиты для третьих лиц является доказывание, что патент вообще данному изобретателю не мог быть выдан. Раз можно доказать, что Комитет выдал патент с нарушением установленных правил, - самый патент объявляется ничтожным, и, как следствие, отпадает и всякий вопрос об ответственности третьих лиц. Таким образом, институт уничтожения патентов является санкцией, гарантирующей соблюдение тех норм, коими регулируется право на патент.
В действующем законе уничтожение патентов предусмотрено ст. 26 и 29 (п. 4 и 5), которые, к сожалению, допускают систематические и терминологические неточности. Терминология их представляется невыдержанной уже потому, что один и тот же институт обозначается в ст. 26 как "признание привилегии недействительной", а в ст. 29 - как "прекращение действия привилегии"2. Систематическая же ошибка заключается в том, что в ст. 29 наряду с (3) случаями действительного прекращения законно выданных привилегий (п. 1-3) поставлены, без всякой оговорки, и два случая объявления недействительности (п. 4 и 5), несмотря на то громадное юридическое различие, которое имеется между прекращением законно существовавшего юридического отношения (decheance) и объявлением, что это отношение с самого начала было ничтожным3 (nullite). Впрочем, по существу дела, Положение не смешивает двух институтов: так, несомненно, что двухлетний срок, установленный ст. 26, относится только к недействительности патентов. Оставляя вопрос о прекращении патентов до того места, которое ему принадлежит систематически (см. кн. III, гл. 5), я буду разбирать здесь исключительно вопрос об объявлении ничтожности.
\ ' . > 7
II ' '
§ 144. Постановления нашего закона о том, когда возможно признание патента недействительным, редактированы весьма неаккуратно. Основная статья гласит: "Статья 29. Действие привилегий прекращает-
1 Как я подробно указывал выше, охранительное свидетельство, само по себе, не охраняет прав изобретателя и, следовательно, не создает обязанностей воздержания для третьих лиц См т I, стр 376-379, § 136, m fine
2 Ср Положение, ст 27
3 Неточность Положения, по-видимому, повлияла на то, что г Каткое (О привилегиях на промышленные изобретения, Харьков, 1902) излагает оба института в одной главе и под неточным заголовком "Прекращение привилегий" (стр 202). По существу он, впрочем, различает обе формы (стр 209-210)
394

Право изобретателя
ся... 4) если судом будет признано, что привилегия выдана не по принадлежности или не согласно установленным правилам (ст. 26), и 5) если будет доказано, что приложенное к прошению о выдаче привилегии описание (ст. 6) недостаточно для приведения изобретения или усовершенствования в исполнение, без помощи изобретателя".
Уже на первый взгляд может показаться странным, почему эта статья выделяет в специальный пункт (п. 5) случай неполноты и неясности описания, в сущности, вполне подходящий под общую формулу п. 4: "не согласно установленным правилам". Ведь несомненно, что выдача патента по неполному и неясному описанию есть очевидное нарушение установленных ст. 6 правил. Я думаю, что выделение особого пятого пункта может быть объяснено разумным образом (т.е. вне указаний на редакционный промах) только тем, что в п. 4 есть ссылка на ст. 26, не повторяющаяся в пункте пятом. Ссылка же эта может иметь громадное практическое значение: ст. 26 вводит краткую двухлетнюю давность для исков о ничтожности патентов. И, следовательно, можно предположить, что Положение допускает иски о признании патента недействительным по истечении двухлетнего срока со дня его обнародования - в одном лишь случае недостаточного описания. Я считаю нужным, однако, отметить, что такое толкование1 не подтверждается историческою справкою: ст. 17 проекта IIP не оговаривала специально случаев неполноты описания и устанавливала для всех привилегий, выданных "вопреки установленным правилам", единый двухлетний срок; теперешний 5-й пункт выделен Государственным Советом, по-видимому, из соображений редакционных, и журналы не содержат указаний на то, чтобы в мыслях законодателя это выделение соединено было с неподчинением данных исков о ничтожности общему сроку давности, установленному в ст. 26. Да и самый текст этой последней (также сочиненный в Государственном Совете) отнюдь не благоприятен для предложенного выше толкования: статья эта категорически указывает, что "по истечении сего срока (т.е. двух лет) привилегия может быть признана недействительной только по приговору уголовного суда в случае возбуждения уголовного преследования". Между тем очевидно, что спор о недостатках описания будет разбираться не в уголовном, а в гражданском суде.
Из сказанного вытекает, что текст закона не дает точного ответа на вопрос: имеет ли какое-нибудь юридическое значение то противопоставление двух последних пунктов, которое сделано в ст. 29?
В том же смысле, Катков, стр 212 "ц "Л! ?(!">"• ' , Н f t* •
2 См т I, стр 186 1
395

А.А. Пиленко
§ 145. А. Итак, первым и несомненным поводом к уничтожению патента является недостаточность приложенного к прошению о выдаче привилегии описания.
Появление этого повода ничтожности в русском Положении представляется довольно неожиданным. Конечно, недостаточность описания должна быть указана как причина ничтожности патента в тех странах, где патенты выдаются без предварительного рассмотрения: без нее, очевидно, не могло бы обойтись ни французское1, ни итальянское2, ни бельгийское3, ни швейцарское4 законодательства. Но в странах, где прошения о выдаче привилегий подвергаются более или менее строгому предварительному рассмотрению, где специальное учреждение устанавливает, что изобретение описано достаточным образом (Англия) или что изобретение не только описано достаточным образом, но еще и ново (Германия, Австрия, Россия), вторичное обсуждение в суде вопроса о ясности и точности описания представлялось бы, по-видимому, излишней строгостью по отношению к изобретателю. И действительно, мы видим, что ни одно из перечисленных иностранных государств не знает уничтожения патента вследствие недостатков описания5: одна только Россия составляет в этом отношении исключение. Русский закон, значит, исходит из представления о возможности, что Комитет установит новизну такого изобретения, которое и понять-то, в сущности, невозможно. Мне могут возразить, что Комитет не гарантирует новизны патентованного изобретения: я скажу тогда, что во всяком случае Комитет должен удостоверить, "что на то же изобретение или усовершенствование прежде того никому другому не было выдано привилегии" (ст. 20, п. 6). Каким же образом можно удостоверить отсутствие более раннего патента на такую вещь, которой из описания уразуметь невозможно6?
1 Французский закон 5 июля 1844 г., ст. 30, 6°.
2 Итальянский закон 30 октября 1854 г, ст. 57,4°.
3 Бельгийский закон 24 мая 1854 г., ст. 24, Ь.
4 Швейцарский закон 29 июля 1888 г., ст. 10,4°.
5 Германия: закон 7 апреля 1891 г., ст. 10. "Die Unvollkommenheit der Patentbeschreibung und- Zeichnungen kann zwar unter Umstanden zum Nachtheile des Patenttragers das Patent praktisch werthlos machen, ein Nichtigkeitsgrund aber kann daraus nicht abgeleitet werden". Patentamt, 15 августа 1878 г., Gareis, I, стр. 310. Reichsgericht, 15 декабря 1890 г., Gareis, IX, стр. 235-270. Ср. точные указания в комиссии рейхстага, Bericht der VII Kommission etc., Berlin, 1877, стр. 19-20. Есть контроверза, см. Gareis, в Busch's Archiv, XLVI, стр. 94; Kohler, стр. 355. Австрия, закон 11 января 1897 г., ст. 28. Англия: прямых указаний в законе нет; ср. Wallace, стр. 578 и 586 (в разным смыслах!).
6 Дабы дать разумное объяснение указанному противоречию, приходится предположить, что п. 5 имеет в виду специальные приемы, практические указания, без знания коих невозможно выполнить изобретения. Само по себе изобретение представляется ясным и
396

Право изобретателя
Неудобства, сопряженные с существованием п. 5 ст. 29, усугубляются его редакцией. Указанный пункт трактует об описании, приложенном к прошению о выдаче привилегии; и текст его настолько категоричен, что (несмотря на несомненную наличность редакционного промаха) комментатор принужден считаться с точным смыслом статьи. Дело в том, что в делопроизводстве Комитета необходимо различать два описания: то, которое подается изобретателем при первоначальном прошении (вместе с эвентуальными приложениями, см. ст. 6, in fine), и то, которое печатается в своде привилегий и в выданном патенте. Совпадение этих двух редакций описания отнюдь не является, само по себе, необходимым. Нередко общее присутствие Комитета, в качестве 2-e инстанции, перерешает дела и выдает патенты только потому, что в поданной жалобе оно усматривает "объяснение тех частей первоначального описания", которые были признаны неясными первою инстанцией: в этих случаях опубликованное описание по необходимости будет скомбинировано из того, что было в описании, поданном при прошении о выдаче привилегии, и того, что привнесла жалоба. Могут быть и обратные случаи: перед опубликованием описаний Комитет подвергает их некоторым редакционным исправлениям с точки зрения стиля и терминологической правильности. Никто не может, однако, поручиться, что под видом редакционных исправлений Комитет, по ошибке, не исключит совершенно без ведома изобретателя из первоначального описания существенных частей (практика показывает, что в данном отношении деятельность Комитета сводится почти исключительно к сокращению текстов описаний).
Таким образом, печатное описание может быть и полнее, и уже того описания, которое было подано при прошении о выдаче привилегии. Текст п. 5 не дозволяет подставлять первое на место второго. Решающим является не то описание, которое доступно публике, а то, которое хранится в рукописном виде при делах Комитета. Подобная постановка дела может повлечь, повторяю, массу неудобств: однако она является единственной возможной, если мы вспомним, что описания "редактируются" Комитетом перед печатанием без ведома изобретателей1. Несомненно однако, что при точном соблюдении п. 5, указанная выше (см. стр. 388-389) практика общего присутствия является неправильной: quod initio vitiosum erat, не может conva-lescere путем добавок, изложенных в жалобе.
понятным, а осуществить его, покуда не указаны подобные "ухватки", - невозможно Только специалисты-техники могут ответить на вопрос возможны ли описания, страдающие именно этого рода недостатком'' 1 См т I, стр 385-386
397

А.А. Пиленко
Итак: первой причиной, влекущей признание патента недействи
тельным, является недостаточность того описания, которое было подано
при прошении о выдаче привилегий, поскольку эта недостаточность не
восполнена дополнительными прошениями, поданными в 3-месячный
срок (но не иными какими-либо документами, в том числе и не печат
ным официальным описанием). 4 Нг
De lege ferenda желательно, чтобы официальное печатное описание редактировалось в окончательной форме с ведома и согласия изобретателя (как это ныне делается для патентных формул; см. т. I, стр. 388-389), - и затем, чтобы решающей являлась именно эта окончательная редакция, а не какая-либо иная. Сама желательность сохранения п. 5 является спорной.
§ 146. В. Вторым поводом к уничтожению привилегии является возможность оспорить "принадлежность привилегированного изобретения или усовершенствования в целом составе, или в некоторых его частях" (ст. 26). "Привилегия прекращается, прибавляет ст. 29, - если судом будет признано, что привилегия выдана не по принадлежности".
Относительно толкования термина "принадлежность изобретения", точно так же, как и соответствующего ему термина "присвоение изобретения" (ст. 10 и 15), мною высказано было в подробностях мое мнение в гл. 2 настоящей книги. Я показал': 1) что русский закон не знает американской системы ("привилегия выдается тому, кто первый сделал изобретение"); 2) что привилегии выдаются в России первому заявителю, и 3) что под присвоением изобретений нужно разуметь нарушение тех договорных отношений, которые существуют между сторонами по поводу заявки.
Ввиду того громадного значения, который может иметь практически данный вопрос, я позволю себе дополнить приведенные три тезиса указаниями на те выводы, к которым пришел, разбирая те же статьи, г. К а т к о в 2. "Законы о привилегиях созданы с целью дать вознаграждение изобретателям..., - говорит он3. - Этого общего правила держится и наш закон. По ст. 2 Пол. привилегия выдается изобретателям". Однако, говорит автор, заявка как таковая с точки зрения общественных интересов "может быть большей заслугой, чем самый факт изобретения"4. Поэтому вполне оправдывается "постановление нашего законодательства о том, что привилегия на изобретение или усовершенствование выдается первому лицу, заявившему о том ходатайство"5. Затем автор сейчас
1 См том I, стр 386
2 Катков, Op cit, стр 54-68 ( ,,
3 Ibidem, стр 55 ,, if ." А, t
4 Ibidem, стр 56
5 Ibidem
398

Право изобретателя
же оговаривается: "В такой общей форме, однако, правило это не всегда может быть справедливо. Нужны иногда исключения для поддержания основной тенденции патентных законодательств, в частности ст. 2 нашего Положения. Закон поэтому постановляет, что в случае возбуждения против первого просителя обвинения в присвоении себе чужого изобретения или усовершенствования, делается исключение из общего (?) правила: дело о выдаче приостанавливается до решения суда по этому вопросу"1.
Из приведенных отрывков явствует, что г. Катков не толкует Положения, а только сопоставляет отдельные его статьи, указывая правно-политические моменты, могшие лечь в основание каждой из них. Он считает, например, что основной тенденцией нашего закона является выдача патентов изобретателям: но сам же признает, что эта тенденция осуществлена в законе практически - в крайнем случае - лишь в одном месте, в конце ст. 152 (одновременные заявки). Таким образом, взаимное соотношение ст. 2 и 15 остается у г. Каткова совершенно невыясненным. Но главная ошибка автора заключается в том, что он все-таки предполагает возможным "возбуждение против первого просителя обвинения в присвоении себе чужого изобретения". Я позволю себе спросить: по какой именно статье Уложения будет предъявляться это обвинение? Деяние, которое указано г. Катковым в виде примера на стр. 56 (инженер-фабрикант и служащий), не подойдет ни под кражу, ни под мошенничество, ни даже под присвоение. Исходя, таким образом, из положения, что в России уголовный закон ни в какой форме не защищает незаявленного изобретения, я позволяю себе остаться при убеждении, что "присвоение изобретений" можно толковать только так, как это сделано мною выше (см. стр. 398, и т. I, стр. 329).
Следовательно, вторым поводом к уничтожению привилегии является возможность оспорить принадлежность изобретения, в смысле возможности доказать, что заявитель нарушил связывавшие его по отношению к протестующему договорные (или яиазщоговорные) отношения; об этих последних, см. в подробностям вторую часть гл. 2 настоящей книги.
Катков, Op cit, стр 56
2 Даже в этом случае предлагаемое г Катковым решение не вполне соответствует тексту закона В случае одновременной заявки, говорит он (стр 59), "просителям предоставляется или войти в соглашение, или перенести дело в суд для решения спора о первенстве изобретених" Я отмечу 1) что текст закона в ст 2 говорит о "с а м и х изобретателям", т е совершенно не затрагивает понятия первого изобретателя, и 2) что ст 15 говорит также не о первенстве изобретения, а о первенстве на получение привилегии, между тем первенство на получение привилегии, может быть, будет устанавливаемо судом не по первенству изобретения, подставляя искомый материальный принцип на место имеющегося в законе формального, г Катков допускает герменевтическую ошибку
399

А.А. Пиленко
Возможность оспорить принадлежность изобретения есть повод только к уничтожению привилегии: важный недосмотр закона, с которым, однако, нужно считаться, пока он не изменен формально. По этому вопросу я также не могу согласиться с г. Катковым, утверждающим, что в законе будто бы "нет указаний на последствия успешного процесса"1 для лица, возбудившего протест по ст. 10 или иск по ст. 26. Исходя из соображений, "что цель иска будет заключаться в желании получить участие в привилегии, а не в желании уничтожить ее"2, г. Катков предполагает возможность ввести в наше право институт патентной суброгации, утверждая, что "ничто не мешает (суду) постановить в споре о принадлежности (ст. 26) решение об отчуждении патента действительному правопреемнику изобретателя"3. К сожалению, в законе есть именно что-то, что мешает провести указанное толкование, как бы оно ни было желательно; и это что-то есть точный смысл ст. 29: "привилегия прекращается... если судом будет признано, что она выдана не по принадлежности".
De lege ferenda, конечно, было бы желательно ослабить строгость ст. 29 и допустить, чтобы в случае действительно оспоренной принадлежности изобретения патент не был уничтожаем, а переводился на имя оспаривателя*.
§ 147. С. Третьим и последним поводом уничтожения патента является выдача не согласно установленным правилам. Этот пункт возбуждает еще больше сомнений, чем оба предыдущие.
1 Катков, Op. cit, стр. 62.
2 Ibidem.
3 Ibidem, стр. 65, примечание, и стр. 212.
' Господин Катков не знает, что в тексте Журнала Государственного Совета есть одно замечание, косвенно опровергающее его, Каткова, мнение о допустимости суброгации. Дело заключается в следующем. Статья 18 проекта III указывала, что "о прекращении привилегии публикуется во всеобщее сведение, и тогда всякий имеет право беспрепятственно пользоваться тем изобретением или усовершенствованием, на которое была выдана привилегия". Государственный Совет вычеркнул последнюю фразу по следующим соображениям (Журнал, стр. 12): "Указанное последствие публикации о прекращении привилегии не будет иметь место в случае признания судом, что привилегия выдана не по принадлежности, так как лицо, оспаривавшее судебным порядком права получившего привилегию лица, может само возбудить ходатайство о выдаче ему привилегии". Следовательно, если выигравшая сторона может возбудить ходатайство о в ы д а ч е ей привилегии (очевидно, новой привилегии, так как спорная уже выдана), то ни о какой суброгации не может быть и речи. Впрочем, и самая выдача новой привилегии является трудно мыслимою.
400

Право изобретателя
Основным началом законодательной техники по вопросу об уничтожении выданных патентов является возможно большая точность и определенность поводов к такому уничтожению. Если отказ в выдаче просимого патента может иметь весьма невыгодные последствия для изобретателя, то во сколько раз большее потрясение всего экономического положения данного лица может произвести уничтожение такого патента, который уже был выдан, на основании которого уже проводилась фабрикация и в силу которого уже исчислялись торговые конъюнктуры? Напомню пример брака: отнюдь не все impedimenta влекут за собой признание брака, совершенного вопреки их постановлениям, ничтожным; законодательство может произвольно умножать их количество; но тем более скупо выделяет он некоторые (точно определенные!) в категорию dirimenta. To же самое, хотя и в более слабой степени, применимо и к патентам. Можно не допускать, по тысяче причин, возникновения патентного отношения: но раз оно возникло, раз с ним считаются установившиеся интересы, невозможно быть достаточно скупым и определенным в исчислении поводов, могущих повлечь уничтожение того, что было. Руководясь этим принципом, новейшие законодательства и доктрина идут путем, прямо противоположным' тому, которому следует наше Положение2. Французские юристы выражают новейшую тенденцию максимой: toutes les nullites sont de droit strict3.
Уничтожение привилегий, выданных вообще не согласно установленным правилам, является, таким образом, резким диссонансом. И задача толкователя должна свестись к тому, чтобы выяснить возможно точнее', какие именно нарушения правил
1 Ярким примером старой доктрины может служить Kleinschrod, Die Internationale Patent-gesetzgebung, 1855, совершенно беспечно умножающий поводы уничтожения.
2 Тем же принципом вызвано и умолчание о недостатках описания как повод к уничтожению, ср. § 145
3 Признание самим патентодержателем ничтожности патента не упомянуто в германском законе как повод к объявлению ничтожности патента. Последовательно развивая указанный в тексте принцип, германские суды решают, что "die Anerkenntniss der Nichtig-keit seitens des Beklagten ist an sich kein Nichtigkeitsgrund". Patentamt, 14 февраля 1895 г., Gareis, XI, стр. 89.
' Я позволяю себе сделать особенное ударение на словах "возможно точнее". В этом отношении серьезных упреков заслуживает г. Катков. Мы читаем у него (стр. 210): "Поводы к уничтожению могут лежать в несоблюдении формальных или материальных условий выдачи. Примером первых могут служить такие случаи: выдача патента без подписи Министра или без обозначения даты, без указания зависимости одного изобретения от другого, без предъявления модели, без назначения представителя при ходатайстве из-за границы, без представления копии иностранной привилегии и т.д. Не все эти случаи будут иметь одинаковое значение. Одни из них (напр., неприложение печати Департамента), вероятно, никогда не будут встречаться на практике, или, если встретят-
401

А.А. Пиленко
наш закон облагает столь суровой карой. Ибо не нужно забывать, что указанная широкая формула обнимает собой нарушения каждой из ничтожнейших норм, заключающихся в тридцати одной статье Положения, не считая инструкций. Между тем очевидно, что, напр., привилегия, выданная с нарушением правил о гербовом сборе, не может быть уничтожена только потому, что Комитет позабыл своевременно потребовать с просителя недостающую гербовую марку в 60 коп. на первоначальное прошение.
Аналогично с только что указанным нарушением гербового сбора следует обсуждать, очевидно, и другие мелкие нарушения правил той же категории. Поэтому привилегия не может быть уничтожена только потому:
1) что прошение, чертежи или доверенность не были составлены согласно с инструкцией 20 мая 1896 г. (раз они были приняты Комитетом);
2) что прошение, описание или чертеж не были подписаны просителем;
3) что к описанию не было приложено патентной формулы (ср. § 135);
4) что к прошению не были приложены копии иностранных патентов, полученных на то же изобретение;
5) что прошение было непосредственно принято от просителя, проживающего за границей.
Указанные случаи, взятые из инструкции, не возбуждают никаких сомнений: все перечисленные нормы касаются мелких делопроизводственных приемов, не могущих иметь значения для третьих лиц. Раз Ко-
ся, не будут сочтены судами достаточным основанием для признания недействительности привилегии..." Если внимательно прочитать дальнейшее, то мы заметим, что мы тщетно искали бы в тексте продолжения двух начатых антитез ("примером первых" ..."одни из них"): так и остается тайной, что именно г. Катков считает примером в т о р ы х , и какова будет судьба других из них... А между тем в этом противоположении заключается центр тяжести всего изложения, без окончания читателю невозможно выяснить в точности, в каких именно случаях можно уничтожить привилегию по ст. 29, п. 4. Вместо всякого критерия г. Катков делает крайне странную ссылку на Сенат: "Разумеется, что определение масштаба этой существенности будет зависеть от Кассационного (sic) Сената" (стр. 210-211).
Недоумение читателя усугубляется еще тем, что несколькими страницами раньше г. Катков, по-видимому, противоречит самому себе, говоря (стр. 145): "Если, напр, проситель представит копии не той иностранной привилегии, срок которой истекает раньше других; или совсем скроет то обстоятельство, что заявляемое изобретение было уже привилегировано за границей... - можно, по моему мнению, считать эвентуальную выдачу привилегии, при таких условиях, "несогласной установленным правилам", и, по 4 п. 29 ст. Пол., признать ее по суду недействительной". Ср. стр. 210 и 211, где говорится о причинах, которые заставят суд возможно рестриктивнее толковать ст. 29, п. 4.
402

Право изобретателя
митет случайно не заметил их несоблюдения - дальнейшее производство покрывает собою допущенный промах.
Из самого Положения можно извлечь следующие постановления, нарушения коих также не было бы признано поводом к ничтожности патента:
1) привилегия выдана без приложения печати Отдела Промышленности (ст. 20);
2) при выдаче привилегии нарушено постановление ст. 14 о том, что все постановления Комитета должны быть мотивированными, и т.д.
Критерием и в этих случаях может быть только указанный выше принцип: значение каждого данного правила для третьих лиц. Если норма создана с целью обеспечить права добросовестных конкурентов изобретателя, несоблюдение ее должно влечь за собой ничтожность патента. Поэтому я не могу согласиться с г. Катковым, который выставляет в качестве критерия деление на правила формальные и материальные1. Несомненно, что нарушение многих чисто формальных условий все-таки может повлечь ничтожность патента: представим себе, что Комитет не опубликует своевременно о подаче прошения и о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7) - и тем лишит третьих лиц возможности воспользоваться принадлежащим им правом протеста (ст. 10).
§ 148. С точки зрения указанного критерия, я позволю себе подробнее разобрать несколько сомнительных случаев.
1. Непредставление квитанции во взносе 30 руб. пошлины или освобождение Министром Финансов от уплаты таковой лица, не имеющего на то права (ст. 5), очевидно, не затрагивают права третьих лиц и потому не могут повлечь ничтожности выданного патента.
2. Несоблюдение требования инструкции относительно того, что "наименование изобретения не должно вводить в заблуждение относительно истинного объема и сущности предлагаемого изобретения". По этому вопросу нужно различать то наименование, которое помещается в самом патенте, - и то, которое предлагается просителем в первоначальном прошении. Первое устанавливается по письменному соглашению Комитета с просителем - и поэтому виноватым в его неточности может быть только Комитет; карать же изобретателя за чужую вину, очевидно, невозможно. Второе есть результат свободного волеизъявления просителя: я указывал выше (см. § 135) все те неудобства, которые проистекают из этой свободы; однако, если признать, что, по точному смыслу
1 Катков, Op. cit, стр. 210; г. Катков, впрочем дает понять, что и некоторые формальные условия выдачи могут влечь ничтожность патента1 однако не указывает, какие и когда; см. предыдущие примечания.

А.А. Пиленко
закона, проситель волен заставить Комитет выдать ему охранительное свидетельство с явно вводящим в заблуждение наименованием1, - то тогда придется последовательно признать, что патент, выданный по такому охранительному свидетельству, должен быть впоследствии объявлен ничтожным2.
3. Несоблюдение требования ст. 28 относительно порядка выдачи зависимых привилегий. Как будет указано ниже (см. § 186), зависимые привилегии имеют значительно меньшую экономическую ценность, чем привилегии основные, по той простой причине, что держатель зависимой привилегии, для того чтобы пользоваться описанным в ней усовершенствованием, должен испрашивать разрешения у держателя основного патента. Статья 28 предписывает Комитету объявлять привилегии зависимыми во всех тех случаях, когда он найдет, что предположенное изобретение "изменяет или дополняет ранее выданную привилегию". Следовательно, постановление Комитета может существенно нарушить интерес двух категорий лиц: 1) или объявив зависимость такой привилегии, которая, по мнению изобретателя, должна быть выдана как самостоятельная, 2) или не объявив зависимости такой привилегии, которая, по мнению держателя более раннего патента, составляет лишь "изменение" его изобретения.
Первый случай не возбуждает сомнений. Объявление "зависимости" есть одно из тех "ограничений", о которых говорит ст. 14 и на которые открыт путь жалоб во вторую инстанцию (ст. 18).
Второй случай представляется более сложным. Представим себе, что предъявленное к привилегированию изобретение представляет ацетиленовый аппарат, не могущий функционировать иначе, как с применением такого поплавка, который ранее патентован за другим изобретателем. Выдав самостоятельную привилегию на этот аппарат, Комитет безусловно нарушит ст. 28 (in fine). Правильным исходом из этого положения было бы предоставление собственнику патента на поплавок права вчинить в суд иск об объявлении второй привилегии зависимою от той, которая имеется в его руках. Такой иск предусмотрен, например, в ст. 30 нового австрийского закона. У нас в России ничего подобного Положением не предусмотрено - и потому казалось бы, что единственным исходом у нас может быть объявление выданной привилегии не-
1 См. т. I, стр. 372-373.
2 Во Франции намеренное искажение действительности в наименовании есть повод к уничтожению патента; "litre frauduleusement inexact", закон 5 июля 1844 г., ст. 30, 5°. Ср. решения, приведенные у Pauillet, n° 455-456. Аналогичные постановления имеются в Швейцарском законе 29 июня 1888 г., ст. 10, 3°; в Португальском законе 21 мая 1896 г., ст. 37, 4°; в Итальянском законе 30 октября 1859 г., ст. 57,3° и т.д.
404

Право изобретателя
действительной. Однако уничтожение привилегии на целый аппарат, может быть, имеющий громадное значение, только потому, что в этот аппарат входит как необходимая составная часть какой-нибудь ничтожный поплавок, может показаться большой несправедливостью*. Мне кажется, что более соответствующий современному правовоззрению исход мог бы быть конструирован, если бы суды отказались от одной ложной точки зрения на принципиальный вопрос о сущности прав, даруемых патентом. А именно, стоит предположить, что патент имеет исключительно запретительное значение1 для того, чтобы правильный исход из указанного выше затруднения показался сам собою. В самом деле. Если патент, выданный на аппарат, дает право запрещать всем и каждому изготовление и эксплуатацию этого аппарата, но отнюдь не решает вопроса о том, дозволено ли самому держателю этого патента эксплуатировать свое изобретение (отсутствие permissiv'Hou функции), то мы рассудим отношение держателя (А) яиазюамостоятельного патента на аппарат к держателю (В) патента на поплавок следующим образом: (В) имеет право запретить (А) пользоваться поплавком; (А) имеет право запретить (В) пользоваться аппаратом; вопрос о том, может ли (В) пользоваться поплавком, решается не патентом, а теми узаконениями, которые вообще регулируют производство поплавков в данный момент2; точно так же вопрос о том, может ли (А) изготовлять свое изобретение, не предрешается тем, что ему выдана на данный аппарат привилегия. Патент не дает разрешения работать. Следовательно (А), несмотря на наличность quasicaiocooyoeeuioao патента, не может изготовлять нужных ему поплавков, потому что это запрещено prohibitiv'Hoft силой другого патента.
С этой точки зрения, т.е. если рассматривать объявление зависимости по ст. 28 не как конститутивное, а лишь как декларативное3, мы мо-
Несправедливость эта может быть значительно усугублена двумя обстоятельствами, которых не следует упускать из вида:
1) Основная привилегия на поплавок выдана 1 мая 1890 г.; привилегия на аппарат выдана 1 марта 1904 г. Если бы Комитет выдал ее правильно, как зависимую, то ее держатель был бы стеснен в пользовании ею только до 1 мая 1905 г. (т.е. до момента прекращения основной привилегии). Но Комитет ошибся и выдал ее как привилегию самостоятельную. Неужели держателю первой привилегии будет дозволено лишить держателя второй тех четырнадцати лет свободной эксплуатации патента, которые, в сущности, ему по праву принадлежат?
2) Собственник патента на аппарат, может быть, согласен покупать нужные ему поплавки у держателя первого патента.
1 Ср. т. I, § 23, passim и, в особенности, послесловие, IV.
2 Возможно, что патент (В), сам по себе зависит от какого-нибудь третьего патента. 3См. ниже, § 185.

А.А. Пиленко
жем утверждать, что несоблюдение правила о необходимости объявлять зависимость патентов в определенных законом случаях нарушает не права третьих лиц, а интерес держателя циазкамостоятельного патента, коему Комитет упустил сделать существенное предупреждение.
С этой точки зрения, следовательно, нарушение правил ст. 28 о порядке выдачи зависимых привилегий не будет признано поводом к уничтожению выданной quasi-самостоятельной привилегии.
4. В случае выдачи патента на такие предложения, которые противоречат установленным в законе требованиям о наличности изобретения1, новизны2, технической применимости3 или об отсутствии законом установленных исключений4, а также во всех случаях нарушения норм, определяющих понятие субъекта права на патент5, нарушение прав третьих лиц является очевидным, и уничтожение выданного патента -необходимым.
5. Несоблюдение правила ст. 3 о том, что в один патент не может быть включено больше одного изобретения, нарушало бы только фискальные интересы государства (ежегодные пошлины будут уплачиваться по нескольким изобретениям вместе, а не по отдельности) и потому не может быть признано поводом к уничтожению выданного патента.
6. Выдача последовательно двух патентов на одно и то же изобретение нарушает права третьих лиц уже потому, что каждый из таких патентодержателей мог бы, независимо от другого, преследовать кон-трафакторов, коим пришлось бы возмещать убытки дважды. Поэтому второй патент должен подлежать безусловному уничтожению6.
Ill
§ 149. Признание патента ничтожным совершается путем иска, относящегося к категории отрицательных исков о признании (negative Feststellungsklage). Иск этот вчиняется: (а) лицом, имеющим интерес в
'См.т. I, §§ 82-101. 2См.т. I, §§ 102-113. 3См.т. I, §§ 114-116. 4См.т. I, §§ 117-121.
5 См. т. I, §§ 122-126.
6 В Германии закон 1877 г. не упоминал выдачу более раннего патента в числе причин, влекущих уничтожение более позднего патента, выданного на то же изобретение. Однако Reichsgericht решением 13 января 1900 г. все-таки признал второй патент ничтожным (Patentblatt, 1900, стр. 148 и ел.). См. подробнейшее изложение всей контроверзы у O.Schanze, Patentrechtliche Untersuchungen, Jena, 1901, стр. 309-382. - Ср. Reichsgericht, 8 декабря 1894 г., Gareis, XI, стр. 100 и ел.
406

Право изобретателя
признании ничтожности патента, (Ь) в общих судебных установлениях, (с) против держателя подлежащего уничтожению патента.
ad а. Наличность юридического интереса истца обсуждается по общим началам1. Не все иностранные законодательства expressis verbis требуют наличности такого интереса; но суды везде толкуют соответствующие постановления в только что указанном смысле.
В группе законодательств, содержащих специальные нормы по разбираемому вопросу, типичным является французский закон 5 июня 1844 г., ст. 31 которого гласит: "Иск об уничтожении патента... может быть вчинен всяким лицом, имеющим в том интерес". Постановление это было введено по предложению Ph. D u p i n, для того чтобы не нарушать основного принципа французского судопроизводства, коим запрещается actio popularis. При этом анализ французской судебной практики, касающейся данного вопроса, показывает, что понятие непосредственного интереса толкуется французскими судами весьма широко. Поэтому суды признают наличность интереса не только у тех лиц, которых патентодержатель в данный момент преследует за контрафакцию2, но и у тех, которым он грозит таким преследованием или которым просто запрещает фабриковать данное изобретение3; далее у тех лиц, которые вообще занимаются аналогичным производством4, хотя бы патентодержатель и не осуществлял по отношению к ним своего права запрета, и, наконец, даже у тех, которые работают в иной области промышленности, но косвенно выиграли бы от того, что патентодержателю создана была бы конкуренция5. Таким образом, сомнения относительно наличности интереса могут возникать во Франции только по отношению к искам, возбуждаемым потребителями данного продукта. Но и по отношению к ним большинство французских комментаторов высказывается утвердительно, признавая, следовательно, у них наличность интереса во всех тех случаях, когда они приобретают патентованный продукт для потребностей своего собственного производства6. Один только simple par-ticulier лишен во Франции права иска: хотя, рассуждая последовательно, нет разумных оснований для того, чтобы отрицать наличность его интереса покупать дешевый продукт вместо дорогого патентованного.
В группе законодательств, не оговаривающих специально необходимости иметь юридический интерес, типичными являются Италия и
' Ср В, Гордон, "К учению об исках о признании", в Вестнике Права, 1900, К, стр. 53 и ел.
2 Genoble, 3 августа 1892 г., Mamie, II, стр. 116.
3 Seine, 24 мая \Ш, Mamie, И, стр. 115-116.
4 Seine, 13 декабря 1860 г., Ibidem, стр. 115. • •''
5 Paris, 28 мая 1867г., Ibidem. • •-'" '
6 Mamie, II, стр. 123-124 и цит у него " *к
407

А.А. Пиленко
Германия. Несмотря на это, комментаторы и в Италии1, и в Германии2 стоят на той же точке зрения, что и во Франции.
ad b. Иск о признании патента ничтожным должен быть вчинен в общих гражданских судебных установлениях и притом в очень краткий срок (2 г. со дня обнародования патента, ст. 26).
Постановление о двухлетнем сроке - одна из самых неудачных, если не самая неудачная во всем Положении норма - заимствовано было из немецкого закона 1891 г. и мотивировалось следующего рода соображениями3: "Ограничение права оспаривать и, как следствие этого, прекращать по суду привилегии представляется имеющим действительное значение с точки зрения распространения изобретений и успехов промышленности. В самом деле, на практике весьма возможны случаи оспаривания привилегий, предвидеть которые не представляется никаких данных. Эта-то возможность и не дает уверенности как изобретателю, так и капиталисту, пожелавшему эксплуатировать привилегию, в прочности права владения ею; отсюда проистекает известная боязнь затрачивать капиталы в предприятие, будущность коего не вполне гарантирована от случайностей. Совершенное воспрещение оспаривать принадлежность и правильность выдачи привилегий нельзя признать основательным вследствие всегда возможных ошибок со стороны выдающего привилегии учреждения, за неимением средств точно установить принадлежность каждого изобретения и его известность или эксплуатацию кем-либо. С другой стороны, по прошествии известного, притом довольно большого срока со дня выдачи привилегии, подобного рода заявление представляется вообще мало вероятным, если только просьба о прекращении привилегии не будет заявлена злоумышленно, для достижения каких-либо целей. В германском законе о привилегиях установлены подобные же правила, и опыт указывает на их практичность".
По поводу этой мотивировки позволю себе заметить следующее. Во-первых, в германском законе, в котором будто бы "установлены подобные же правила", имеется, в ст. 28, срок в 2 '/2 раза больший, чем тот, который установлен ст. 26 (5 лет, а не 2 г., что может иметь колоссальное практическое значение; см. ниже). Во-вторых, в том же законе пятилетняя давность установлена только для тех исков о ничтожности, которые основаны на ст. 10, п. 1 (т.е. на отсутствии новизны или патентоспособности); у нас же через два года запрещены все иски без различия. Таким образом, получается, что немецкий закон имеет некоторое
1 Bosio, стр 311 и ел
2 Kohler, Op cit, стр 377
3 Мотивы, стр 150
408

Право изобретателя
разумное основание1' наше же Положение, воспроизведя немецкую ст 28 в гораздо более грубой форме, лишило ее этого последнего, в самом деле, если предположить, что Комитет по ошибке выдал привилегию второму из двух разновременных заявителей (ср. ст. 15), то окажется, что по истечении двух лет первый заявитель, может быть, вовсе еще и не получивший своего патента, будет лишен возможности уничтожить патент конкурента. В-третьих- мотивы утверждают, что в Германии "опыт указывает на практичность" правил о пятилетней давности. Я не знаю, где мотивы взяли материалы для такого утверждения. Насколько мне известна немецкая литература, в ней, кроме одного единственного исключения2, проходит как бы единый стон по поводу ст. 283. При редактировании нового австрийского закона (1897 г) поэтому прежде всего была отмечена необходимость не воспроизводить неудачного постановления ст. 28.
Итак, копируя немецкий закон, авторы Положения 1896 г. усугубили вредное значение краткой давности тем, что, с одной стороны, сократили ее больше чем вдвое, а с другой - распространили ее на все иски об уничтожении4. В результате же получается ныне совершенно нестерпимое положение, которое сознается заинтересованными лицами как некоторый юридический скандал В самом деле, достаточно патентодержа-телю "притулиться" и суметь не обратить на себя внимания в течение двух лет; достаточно ему пожертвовать двумя годами из пятнадцати и не преследовать конкурентов тотчас по получении патента - для того, чтобы через два г. его привилегия сделалась несокрушимой и неоспоримой. Можно будет иметь в руках другой русский патент, ранее выданный на то же самое изобретение, - и все-таки прошедшая двухлетний искус привилегия останется в силе. Не трудно представить себе, какие зло-
1 Из мотивов его можно усмотреть, что пятилетняя давность введена была потому, что понятия новизны и существенности могут с течением времени подвергаться сильным колебаниям (ср т I, стр 354-355), поэтому права патентодержателя становились бы с течением времени все менее и менее верными
2 Да и то стороны автора, писавшего до издания закона 1891 г Н Robolski, Theo-пе und Praxis etc , Berlin, 1890, стр 175-176
3 Например, в Gutachten liber die vom К К Handelsmimsterium veroffenthchen Entwurfe ernes Patentgesetzes etc, Wien, 1894, Brunstem, стр 387-388, Kohler, стр 447, Meih, стр 454 -Ср также A Bolze, Entwurf emer Patent-Novelle, Leipzig, 1890, стр 1-65 "Die Unanfechtbarkeit der Patente"
4 Как известно, последняя точка ст 26 не имеет юридического содержания Ср т !, стр 328
409

А.А. Пиленко
употребления могут быть соединены с разбираемой нормой. Уничтожение ее является поэтому настоятельной необходимостью1
ad с Иск об уничтожении патента, конечно, должен быть предъявлен к держателю этого патента Вопрос о том, кто именно является держателем патента (в особенности, в случаях передачи), а также о том, как определяются взаимные отношения нескольких патентодержателей, будет рассмотрен ниже2
Значение состоявшегося решения о признании патента ничтожным является абсолютным, наше законодательство не знает понятия nullite entre parties, существующей во Франции и практически почти сводящейся к абсолютной ничтожности.
Патент, признанный ничтожным, должен быть рассматриваем как никогда не существовавший: поэтому, например, наказуемость деяний, совершенных хотя бы и до момента постановления решения, отпадает ipso facto.
1 По странному недоразумению, г Катков, всюду ищущий средств борьбы с эвентуальными кознями патентодержателей, относится к двухлетней давности с большой похвалой "При этих условиях большой мудростью законодателя было ограничение споров двухлетним сроком" (Op cit, стр 166)
2 См кн III, гл 1, passim

Право изобретателя
, КНИГА ТРЕТЬЯ
* № Право из патента
ГЛАВА I
, v? Г v, " _ " л"
Субъект прав из патента
I § 1 50 Постановка вопроса
II Сособственники патента § 151 Отношения со-собственников патента §152 Конструкция этого отношения
III Передача патента §153 Историческая справка § 154 Схема изложения § 155 Значение публикаций § 156 Субъект сделки § 157 Объект сделки § 158 Права и обязанности сторон § 159 Выводы
§ 150. Субъектом прав, проистекающих из патента, является его держатель. Или точнее: тот, на чье имя написан выданный патент, доколе он не передаст своих прав установленным порядком кому-либо другому.
О способах совершения таких передач будет изложено ниже, в отделе третьем1 Раньше же мне надлежит рассмотреть вопрос о самом держателе. Таковым может быть или одно, или несколько лиц. Первый случай не возбуждает сомнений. Второй же заслуживает детального анализа.
, HV3"t •>"(,!" Л Ч "" ШК
§ 151 Патент может быть выдан коллективно нескольким лицам: примером из практики отдела промышленности можно привести сотни [напр., патенты ?? 621 (трое), 591 (двое), 1190 (пять человек), 778 (двое), 884 (трое) и т д.]. Если между такими содержателями патента имеется договор, то этим последним все отношения товарищей и регулируются. Но как поступить, если договора нет?
Всякий патент есть вещь неделимая. Поэтому всякое отчуждение его не может быть совершено, применительно к ст. 548 т. X,
1 i *i/ < **$* ^ я 1
'См §§153-159 ч *
411

А.А. Пиленко
ч. 1, иначе как по единогласному постановлению всех сособственников. При отчуждении "жеребья" остальные товарищи имеют право преимущественной покупки.
Затруднения возникают при регулировании права пользования общим патентом. В небольшой заметке, помещенной мною в "Праве"1, я исходил из аналогии со ст. 546-547, т. X, ч. 1 и предполагал, что право пользования общим патентом должно совершаться также по общему согласию, т.е. допускал, что каждый индивидуальный товарищ - если нет договора - может запретить каждому другому товарищу и всем остальным, взятым вместе, не только отчуждение патента, но и фабрикацию на основании патентного описания.
Против такого решения вопроса мне было сделано, в частных разговорах, очень много возражений. Главная трудность разбираемого казуса заключается в том, что если три лица получили сообща патент и не обеспечили себя заключением договора, то предоставление абсолютного права запрещения каждому из них является просто средством для вымогательства И притом указанная конструкция имеет еще ту крайне вредную тенденцию, что она явным образом становится на сторону инертного субъекта и против его деятельного, энергичного товарища. Указанная конструкция явно покровительствует принципам "собаки, лежащей на сене", принципам "вкладывания палок в чужие колеса". В самом деле, представим себе, что один из товарищей соглашается посвятить всю свою энергию и капитал на развитие эксплуатации данного изобретения; другой может - благодаря указанной конструкции - пассивно мешать ему до тех пор, пока первый не согласится уплатить ему механическую "половину". Закон, очевидно, не может и не должен содействовать подобным индивидам ввиду их крайне вредного, с социальной точки зрения, направления. Конечно, мыслимы паллиативы: Сенат указывает (гражд. касс., 273/80), что "в общей собственности каждый соучастник имеет свое самостоятельное право, ограждаемое законом от всякого ущерба, и потому другой соучастник, хотя и по праву отказывает в своем согласии на известное распоряжение общим имуществом, потому именно и должен отвечать на этот отказ, в случае невыгодности оного для общего имущества, что отказ сей ограничивает право остальных соучастников на извлечение подлежащей выгоды из собственности; поэтому к спорам этого рода вполне применима ст. 684...". Однако отыскивание убытков вообще не сладкая вещь, в особенности, если "лежащий на сене" гол, как сокол; в данном же случае оно звучало бы просто насмешкой, ибо как доказать величину убытка, понесенного
1 Право, 1900, ? 50 "О передаче права эксплуатировать привилегию"
412

Право изобретателя
благодаря инертности ответчика- ведь прибыль, которую можно было бы получить от эксплуатации столь неверной вещи, как новый патент, не поддается учету; пошла мода на данное изобретение -возьми миллион, не пошла - убытки. А кто возьмется е х post сказать, "пошла" ли бы мода? Французы предлагают другой паллиатив: пусть каждый фабрикует свободно, но уплачивает товарищу "соразмерную" долю. Этот паллиатив, пожалуй, еще хуже первого: не даром комментаторы прибавляют, что при определении этой доли "нужно строго различать доход, приходящийся на долю монополянта как такового, - от того, который является вознаграждением за личные труды или за единолично вложенный капитал"1. Я думаю, что сам Минос не взялся бы решить этой задачи по отношению к эксплуатации изобретений, т.е. по отношению к такому делу, которое целиком зависит от личного такта, энергии и умения Все приведенные соображения показались мне весьма серьезными. А так как первоначальное мое решение было основано исключительно на аналогии с материальной собственностью, т.е. на (методологически) ошибочном приеме (влияние теории propriete indus-trielle, столь вредное для развития дисциплины патентного права, приходится находить даже в собственных своих работах!), то я и стал колебаться. Обратившись за разрешением своих сомнений к источнику всей патентной мудрости, к подлинным английским и американским судебным решениям по патентному праву, я, к крайнему своему удовольствию, нашел в них именно то, чего ожидал: решение в смысле моих оппонентов, впрочем, облеченное в весьма слабую, с юридической точки зрения, форму. Но от англосакса и требовать большего нельзя: пусть он своим гениальным инстинктом указывает нам деловое решение - а диалектику мы найдем и сами... Недаром прекрасный анекдот гласит, что лорд Рэссель, напутствуя англичанина, назначенного в Индию на такой пост, где приходилось судить туземцев по туземным обычаям, говорил ему: "О знании этих обычаев вы не беспокойтесь; решайте дела по указаниям вашего сердца, отнюдь никогда не мотивируйте их, -и все обойдется благополучно".
Но что же говорят американцы и англичане? и чек
Robinson2 цитирует мнение судьи Granworth'a, выска
занное в деле Mathers v. Green: "Право, гарантируемое патен
том, есть право исключать всех третьих лиц от фабрикации данного
продукта. Но патент не содержит такого же исключения по отношению
и к его сособственникам. Невозможность (inability) для содержателей
патента фабриковать (индивидуально) данное изобретение - если вообще
' Mamie, Traite, I, crp 425
1 Law of patents, II, cip 568 и 569
413

А.А. Пиленко
такая невозможность существует - может обретаться лишь вне патента. И сколько я ни искал, я не нашел постановления закона, которое - вне патента или частного соглашения - запрещало бы данному лицу фабриковать какое угодно изобретение. Подразумевать же подобное (молчаливое) соглашение между содержателями патента нет ни малейших оснований. Фикция такого молчаливого соглашения дозволяла бы каждому из содержателей или вовсе запретить фабрикацию данного изобретения, или облагать произвольною данью своих товарищей.. " То есть, говоря словами самого R о b i n s o n'a1, "each joint-owner individually possesses the subordinate rights (o.a. make, sell и use) embrace in the invention".
Таким образом, решение американцев всецело становится за свободу каждого товарища эксплуатировать патент, не испрашивая разрешения у остальных его содержателей2.
а, Я уже указал выше, что форма, в которой излагается у американцев приведенная теория, является из рук вон плохой. И я не стал бы даже останавливаться на рассмотрении ее, если бы подобный критический анализ не имел бы некоторой ценности по побочным соображениям: 1) он позволит мне лишний раз подчеркнуть одну принципиальную ошибку общей конструкции патентного права, еще упорно держащуюся в литературе, и 2) он составит естественное введение к моему догматическому изложению данной контроверзы.
Robinson конструирует указанную выше теорию следующим образом. Сущность патентной собственности, говорит он, должна быть раскладываема на два элемента: 1) положительный, т.е. право фабриковать данное изобретение, право возникающее как следствие личного творческого акта (property in the invention itself), и 2) отрицательный, т.е. право запрещать третьим лицам фабрикацию того же изобретения, возникающее как следствие специального правительственного запрещения (monopoly)3. Мыслимо, рассуждает затем Robinson, требовать взаимного соглашения товарищей относительно каждого из этих двух элементов в отдельности. Но на практике индивидуальное распоряжение вторым элементом (отрицательным, т.е. монополией) повлекло бы создание нескольких самостоятельных прав запрещения вместо одного единичного патента: один из товарищей начал бы запрещать, а другой отказывать; или одну и ту же контрафакцию два товарища стали бы рассматривать как два самостоятельные
' Law of patents, II, стр 567
2 По-видимому, то же решение дают и англичане, ср Owen, On Joint-Ownership in Patents, в Proceedings of the Institute, VIII, стр 157-171, 171-179 и 188-203
3 Ibidem, стр 553 л t (
414 " "" ' '

Право изобретателя
нарушения их двух монополий. Поэтому, говорит Robinson1, суды - за некоторыми случайными исключениями - требуют солидарного пользования монополией. Что же касается права фабриковать (property), то суды - с неменьшей последовательностью - присваивают это право каждому из сотоварищей индивидуально2.
На первый взгляд, казалось бы, что приведенная конструкция не представляет ничего особенно искаженного. Однако всмотримся в нее глубже Если каждый из сотоварищей имеет положительное право фабриковать, и притом если каждый из них владеет этим правом индивидуально, то необходимо признать, как логическое следствие, что каждый сотоварищ может, не спрашивая согласия компаньонов, отчуждать это свое право Можно пойти даже дальше, не выходя из рамок строго логических консеквенций. Если каждый товарищ имеет право фабриковать, не спрашивая компаньонов, сколько ему угодно экземпляров изобретения, то он, очевидно, это свое п р а -в о может отчуждать нескольким лицам по частям. А так как его право фабриковать юридически бесконечно велико, то, значит, продавая 10 лицам каждому по 11Ю своего права, он, фактически, может отчудить каждому из них безграничное право фабриковать3.
Мы приходим, таким образом, к невозможному результату. Исходя из посылки, что правом запрещения могут распоряжаться лишь все товарищи солидарно, а правом фабрикации - каждый из них индивидуально, мы логическими консеквенциями пришли к выводу, из коего ясна полнейшая невозможность согласовать эти посылки. Допуская обе посылки вместе, мы необходимо приходим к абсурду. Третьему лицу безразлично, получит ли оно право фабрикации как передачу положительного индивидуального права одного из товарищей или как солидарное освобождение от обязанностей, возлагаемых на всякое третье лицо монополией. Экономический результат в обоих случаях ведь получается один и тот же: третье лицо может фабриковать. А между тем мы предполагали, что согласие товарищей необходимо лишь в том случае, если указанная сделка будет совершена по отрицательной схеме (освобождение от уз монополии), но отнюдь не в том случае, если она будет совершена по положительной схеме (передача права фабрикации).
Чувствуя дикость такого результата, Robinson старается найти выход. "Однако, - говорит он4, - нельзя разрешить одному из со-собственников продавать право фабрикации нескольким третьим
1 Law of patents, II, стр 565
2 Ibidem, стр 565-567
3 По формуле °o 10 = "
4 Ibidem, стр 567
415

А.А. Пиленко
лицам, а лишь одному единственному (?), ибо увеличивая число лиц, могущих фабриковать изобретение, такой сособственник может значительно уменьшить или даже вовсе уничтожить ценность монополии". Достаточно процитировать это решение для того, чтобы ясны были его недостатки: юридически немыслимо провести разницу между продажей данного предмета в собственность одному лицу или двадцати пяти1; а экономически - сособственник, продавший свое право фабрикации одной колоссальной акционерной компании, может больше обесценить монополию, чем продавая (даже последовательно) то же право трем мелким ремесленникам.
Таким образом, указанные последствия как бы подтверждают невозможность предоставить каждому товарищу индивидуальное право фабриковать изобретение, т.е. подтверждают мою первоначальную гипотезу. Несмотря, однако, на это, мне кажется, что гипотеза моих противников (индивидуальная фабрикация) все-таки верна; что ее все-таки можно последовательно сконструировать и, последовательно сконструировав, освободить от абсурдных выводов. Дальнейшее изложение и представляет попытку такой конструкции, причем к некоторой кажущейся схоластичности этого изложения я прошу не относиться слишком строго: я предлагаю его читателям не как самодовлеющее остроумничанье, а как иллюстрацию к одной из труднейших проблем общей теории права.
§ 152. Всякому юристу известна знаменитая контроверза, ведомая вокруг определения сущности абсолютных прав. Нужно ли понимать собственность, как положительное право user et abuser de la chose (C. C., art. 544), - или же только как отрицательное запрещение, обращенное к третьим лицам и не позволяющее им вторгаться в сферу воздействия управомоченного на данную вещь? Есть ли собственность - великая сумма различных прав на вещь или же только право по отношению к третьим лицам, возникшее по поводу данной вещи? И, с другой стороны: можно ли понимать все абсолютные политические права, как действительно позитивное предоставление государством права собираться, права обсуждать, права петиционировать и т.д. - или же только как совокупность мер, ограждающих граждан от вторжения в сферу их свободы (негативная конструкция)? Обыкновенно решение этой проблемы затрудняется тем, что фактический результат оказывается одинаковым в обеих конструкциях: предоставят ли мне право гулять в саду и издадут ли соответствующее запрещение, как рефлекс этого права, или, наоборот, дадут ли мне возможность запрещать
1 Американская практика последовательно признает право товарища самостоятельно выдавать третьим лицам разрешения работать1
416

Право изобретателя
посторонним лицам гулять по данному моему саду и тем создадут, как рефлекс, квалифицированную возможность solo -гулянья по саду, -для меня является безразличным. Мне все равно, как будут конструировать мое solo -гулянье; лишь бы не касались самого права.
И вот я думаю, что разобранная выше патентная дилемма о содержателях патента позволяет внести некоторый новый луч света и в контроверзу о существе абсолютных прав.
В самом деле. Указанная контроверза о сущности абсолютных прав позволяет нам прежде всего утверждать, по аналогии, что американцы неправы, конструируя патентное право сразу по двум схемам: и как позитивное право фабриковать, и как негативное право запрещать. Очевидно, что одно из этих "прав" должно быть рефлексом другого. Приведенный выше абсурдный результат именно от того и получился, что одно и то же правомочие было сконструировано дважды, оба раза как "право" - и, вдобавок еще, каждое из этих прав было предоставлено в распоряжение разных лиц. Патент можно понимать или как запрещение с рефлексом квалифицированной (монопольной) фабрикации, или как дозволение фабриковать, усиленное специальной нормой об "исключительности". Во всяком случае, тот, кто распоряжается правом, распоряжается и его рефлексом.
Но затем возникает второй главный вопрос: который же именно из двух указанных элементов - ввиду только что изложенной необходимости остановиться на чем-нибудь одном, - который, следовательно, из элементов (позитивный или негативный) примем мы за принцип патентной защиты, а который -за рефлекс?
Отмечу, что этот вопрос совершенно аналогичен вопросу, которая из двух сторон копейки лицевая, а которая - оборотная? Этот вопрос поэтому может быть решаем лишь с точки зрения конструкционно-технических удобств: тот ответ правилен, который позволяет нам дать объяснение наибольшему количеству наблюдаемых фактов.
Мы имеем налицо факт: американская судебная практика дозволяет индивидуальную фабрикацию при солидарной монополизации. Которая из двух предложенных конструкций позволяет наиболее элегантно сконструировать этот факт? Я утверждаю: негативная1.Я утверждаю больше: позитивная конструкция не дает возможности сконструировать этот факт, не прибегая к многочисленным фикциям (предлагаю любителям проверить).
По негативной же схеме конструировать надо так. Патент дает право запрещать третьим лицам фабрикацию данного изобретения. Следовательно, его сущность сводится к особому негативному правомочию, увеличивающему экономическую ценность той свободы что угодно
О противоположении этих двух конструкций, см подробности в послесловии, IV
417

А.А. Пиленко
фабриковать, которая ныне (после отмены цехов) признана во всех цивилизованных государствах. Сотоварищи по владению общим патентом солидарно обладают, значит, правом запрещать фабрикацию данного изобретения. Никакое экономическое использование этого права запрещения не может быть совершаемо иначе как по взаимному согласию.
Но рассуждаем дальше. Экономическое использование запрещения может быть совершаемо товарищами двояко: они могут или осуществлять его по отношению к третьим лицам (т.е. запрещать им фабриковать, дабы создать себе положение монополистов) - или же могут отказываться (за плату) от наложенного запрещения по отношению к некоторым из них (т.е. дозволяя им фабриковать).
Прежде чем начать по общему согласию разрешать, надо сначала по общему согласию запретить.
Этот тезис дает нам разгадку всей контроверзы. Получая патент на общее имя, товарищи должны быть презюмируемы уже пожелавшими запрещать фабрикацию всем третьем лицам: если N не хотел бы запретить третьим лицам фабрикацию данного продукта, то он не стал бы (хотя бы и в компании с А и В) просить о выдаче ему патента. Патент не имеет г a i -son d'et r e для нежелающего запрещать; испрашивание его как конклюдентное действие свидетельствует о наличности такого желания.
Следовательно, получение патента на общее имя создает status запрещения. Для того, чтобы изменить его, для того, чтобы снять с третьего лица X наложенное уже по общему согласию запрещение, необходимо новое общее соглашение. Монополизация осуществляется солидарно.
Совсем не таково положение сотоварища. Сказать, что взятие патента на общее имя создает презумпцию намерения запретить фабрикацию самому себе- совершенно невозможно. Из того, что я взял компаньона, внесшего пошлины, на уплату каковых у меня не было денег, презюмировать, что я желал ограничить свою собственную свободу фабрикации, еще невозможно. Это обстоятельство должно быть доказываемо особо. А до тех пор, пока моя воля запретить самому себе не доказана (напр., наличностью соответствующего договора), остальные мои товарищи не могут привести в действие дарованное им право запрещения, ибо им не хватает, для "общего согласия", как раз одного голоса (моего!). Вне договора они не могут запретить мне индивидуальную фабрикацию, ибо они не в состоянии привести в действие запрета. Фабрикация производится индивидуально.
Из этих тезисов возникает и важное следствие. Пока я не согласился на то, чтобы запрет был наложен на меня, - я сохраняю свою "естествен-

Право изобретателя
ную" свободу фабрикации. Так же, как я могу петь, ходить, разговаривать и думать - я могу фабриковать тот продукт, один из монополизаторов которого (я сам!) не согласился наложить на меня запрет. Но подобно тому, как я не могу переуступить своей естественной свободы гулять по общественной дороге третьему лицу, я не могу уступить и своей свободы фабриковать: ни нескольким лицам, ни даже одному единственному, как предлагает Robinson. Моя фабрикация не есть право, а только возможность: мне, следовательно, нечего продать третьему лицу. А третьему лицу нечего у меня купить: естественная свобода у него имеется такая же, как у меня; ему важно освободиться от запрета; а этого освобождения я не могу ему доставить, ибо запрет наложен всеми сотоварищами и только всеми и может быть снят.
Отсюда вытекает важная поправка к Robinson'овской теории, изложенной мною выше (стр. 415-416). Каждый сотоварищ имеет право фабрикации; но право это строго индивидуально и не отчуждаемо. В такой форме эту теорию, по-видимому, можно и принять1.
-а- • "im it* Ј"*гь > ",•;. • * <">•> г is" * *->м\,',*. *-/1'
§ 153. Субъектом патентного права не всегда является одно и то же конкретное лицо на всем протяжении патентного срока. Перемена в лице носителя патентных прав совершается путем передачи их или, как обыкновенно говорят, путем купли-продажи патента2.
В настоящее время возможность свободной передачи патента представляется нам как бы сама собою разумеющеюся. Однако эта свобода есть явление лишь новейшего времени, добытое путем долгой борьбы: у нас в России, например, вплоть до 1896 г. полной свободы передачи не существовало (см. с. 420).
Объяснить ограничения в свободе передачи патентов или даже полное отрицание этой свободы - довольно легко: стоит только вспомнить отличие основной идеи прежних патентов. Все старые патенты выдавались по факультативной конструкции, т.е. по свободному усмотрению правительства или короля3. Но если выдача есть свободный акт, то, значит, нет возможности определить априорно, какими именно соображениями руководился тот, кто выдавал патент: нельзя в особенности определить, не входили ли, как решающий момент, и соображения
1 Параграфы 151-152 были напечатаны в "Праве", 1901 г, ?40 ' <"
2 Е Delhumeau, De la cession en matlere de propriete mdustrielle, litteraire et artistique, Poitiers, 1889
3 См т I, § 24
419

А.А. Пиленко
чисто личной симпатии к просителю. Факультативный патент мог быть выдан потому, что король считал нужным посодействовать развитию деятельности именно данного лиц а: ив таком случае могло казаться невозможным дозволить этому лицу тотчас же продать свой патент посторонним людям. Ведь не позволено же торговать чисто личным и строго факультативным помилованием? И не дозволяют же носителю ордена уступать таковой любителям за деньги!
Совершенно в том же смысле датская старая практика1 требовала, чтобы продажа патента совершалась в следующей форме: продавец должен был обратиться в подлежащее министерство с прошением о выдаче покупателю нового патента на остаток времени, приходившийся на долю старого патента. Бельгийский закон 1817 г исходил из той же тенденции, но упрощал делопроизводство: он требовал предварительного королевского разрешения на передачу патента. Еще дальше шел Сардинский закон 1826 г. (ст. 16): он довольствовался последующим согласием короля на совершившуюся передачу.
У нас в России отзвуком старых идей являлась до 1896 г. ст. 193 Уст. о пром., гласившая, что "получивший привилегию не вправе вступать в товарищество по оной с компанией на акциях, ни передать привилегии такой компании без особенного на то дозволения правительства"2. Очевидно, что закон находил невозможным выдавать монополии на одних и тех же основаниях и скромным индивидам, и тем загадочно-хищным чудовищам, которые ввезены были из-за границы под названием акционерных компаний: для того, чтобы дать монополию такой компании, нужно было констатировать наличность специальных побудительных причин. Тенденция чистой факультативности - произвола.
С переходом законов к облигаторной конструкции начинается и отпадение всех ограничений права передачи: если облигаторный принцип именно в том и заключается, что условия выдачи нивелируются и приводятся к единому типу, то очевидно, что индивидуально-личные соображения должны стушевываться. При наличности известных, объективированных условий патент выдается какому угодно просителю: следовательно раз выданный патент может перейти в чьи угодно руки.
§ 154. В настоящее время передача патентов регулируется в России ст. 22, п. 2 и ст. 25 Положения, гласящими:
"22. Получивший привилегию... может... 2) отчуждать самую привилегию на весь срок ее действия или на часть сего срока".
Е Stolle, Patentgesetzgebung, стр 58
Заимствовано, очевидно, из ст 14 фр закона 1791 г, ср фр закон 25 ноября 1806 г
420

Право изобретателя
"25. В случае отчуждения привилегии (п. 2, ст. 22) о сем должно быть доведено до сведения департамента торговли и мануфактур, с представлением документов, удостоверяющих совершение передачи. Департамент делает публикацию о переходе прав на привилегию в указанных в ст. 7 ведомостях за счет заявителя".
При анализе института передачи патентов, устанавливаемого приведенными двумя статьями, главные сомнения возникают по следующим вопросам.
А Каково гражданско-правовое значение "опубликования в Ведомостях"? (форма)
Б Кто управомочен для совершения передачи? (субъект).
В. Что можно передавать? (объект).
Г. Каковы права и обязанности соответственно покупателя и продавца? (содержание).
§ 155. Статья 25 указывает лишь, что должен заявить продавец и что "делает" затем департамент. Со свойственной нашему Положению беспечностью оно проходит абсолютным молчанием: что же выйдет - в смысле юридических последствий - из того, что департамент "сделает за счет заявителя публикацию" в Правительственном Вестнике?1
А между тем эти последствия возможно мыслить не менее как в трех весьма несхожих формах.

<< Пред. стр. 16 (из 20) След. >>

Список литературы по разделу