<< Пред. стр. 19 (из 20) След. >>
Список литературы по разделу
7 Reichgencht, 23 декабря 1886 г., Carets, VI, стр. 211: "Der Lizenzvertrag besteht nicht in
der Uebertragung emer Art dinglicher Rechte an der patentirten Erfmdung, sondern in der dem
Andern ertheilten Erlaubniss zur Benutzung der Erfmdung. Dessen Inhalt bilden der Verzicht
des Patentinhabers auf den Einspruch gegen die Benutzung der Erfmdung durch den
Lizenztragen>. . , ( . t - .
469
А.А. Пиленко
заключается в том, что за некоторую Gegenleistung патентодержатель
обязуется не осуществлять того права запрещения, которое ему при
сваивается от государства в форме патента. Это личное отношение не
может быть продаваемо лицензиатом (§ 179); оно не обязательно для
последующих приобретателей патента1 (§ 181); оно дает лицензиату
эксцепцию против эвентуального иска о нарушении данного патента, но
отнюдь не право преследовать третьих лиц за контрафакцию (§ 179);
оно не гарантирует лицензиату, что патент является юридически дейст
вительным и что, не будь этой лицензии, патентодержатель мог бы
осуществлять право запрета (§ 178); оно не гарантирует также и того,
что эксплуатация лицензиара будет выгодной (§ 177). Единственно, что
гарантирует лицензия - это спокойное от преследова
ний со стороны лицензиара положение ли
цензиата. В этой формуле синтезируются все особенности разо
бранного института. i: •'
nffi W4;lt'i * rf>"
' l * *
§ 183. Все изложенное выше относится к правам того, кто получил так называемый основной патент. Несколько иным является положение того, кому выдан был патент зависимый. Эта форма патен-тирования предусмотрена в ст. 28 Положения, гласящей: "Привилегия на изобретение или усовершенствование, дополняющее или изменяющее выданную привилегию, может быть выдана всякому постороннему лицу на общем основании, по истечении года со дня публикации о выдаче первой привилегии (ст. 21). Изобретатель или его правопреемники и лицо, получившее привилегию на дополнение или изменение его изобретения или усовершенствования, не могут пользоваться этим изменением или дополнением иначе как по взаимному соглашению. Правило это применяется и в том случае, когда привилегия выдана на своеобразное сочетание частей, из коих хотя бы некоторые привилегированы в России (ст. 3)".
Толкование этой статьи и, в особенности выяснение ее отношения к ст. 272, сопряжено с большими трудностями.
1 Cass. Torino, 19 июля 1879 г., Journal Clunet, XVII, стр. 966: "C'est en vain que Grugnola voudrait invoquer la regie nemo plus juris... pour en conclure que de Morsier n'a acquis la propriete du brevet qu'avec 1'obligation de lui laisser pendant 3 ans ka jouissance de la licence d'exploitation. II у a lieu tout au contraire d'appliquer ici un autre principe, en vertu duquel les obligations purementpersonnelles du vendeur ne passent pas dejure a Pacheteur".
2 Гласящей: "До прекращения действия привилегии получивший ее может, с соблюдением требований, изложенных в ст. 5 и 6, и с уплатой установленной единовременной пошлины, просить о выдаче ему дополнительной привилегии для расширения объема вы-
470
Право изобретателя
Трудности эти начинаются уже по вопросу о том, на какой объект выдаются патенты зависимые и дополнительные1. Должно ли быть этим объектом патентоспособное изобретение в указанном выше смысле2 или же таковым объектом может быть что-либо другое? Административная наша практика, ссылаясь на несовсем удачную редакцию ст. 273, утверждает, что патенты зависимые должны выдаваться на патентоспособные изобретения так же, как и патенты основные, но, что патенты дополнительные (ст. 27) могут быть выдаваемы на такие "прибавления новых частей или присоединения указаний о практическом применении изобретения", которые, an und fur sich, не возвышаются до полного объема патентоспособного, существенно нового изобретения4.
Таким образом, в нашей практике повторяется та контроверза, которая долгое время занимала было немецкую литературу: одинаковы ли требования патентоспособности, предъявляемые к патентам основным и дополнительным, или неодинаковы? В Германии вопрос был решен в утвердительном смысле5. Я думаю, что и у нас, в России, мы не можем прийти к иному выводу, толкуя Положение.
Итак, дополнительные привилегии, по ст. 27, должны быть выдаваемы не иначе как на патентоспособные изобретения, без всяких послаблений. Этот тезис можно доказать двумя аргументами. Во-первых, ссылкой на точный смысл закона: ст. 27 дозволяет выдавать привилегии, которые она называет дополнительными; если мы перенесем ударение на слово "привилегию), то мы принуждены будем признать, что акт, вы-
данной ранее привилегии путем прибавления новых частей или присоединения указаний о практическом применении изобретения или усовершенствования. Срок действия дополнительной привилегии оканчивается со сроком действия первоначальной привилегии".
1 Этим последним именем я буду обозначать патенты, выданные на основании ст. 27 По
ложения. (,wt,
2 См. кн. II, гл. 1, passim.
3 В этой статье слово изобретение упомянуто вовсе не в том месте, где следовало бы.
4 Из практики: "В данном случае дело идет не о первоначальной привилегии на новое изобретение, а лишь о дополнительной привилегии к привилегии ?... вследствие чего вопрос о выдаче таковой должен быть разрешен на точном основании ст. 27 Положения, а означенная статья считает достаточным для выдачи дополнительной привилегии "прибавление новых частей или присоединение указаний о практическом применении изобретения или усовершенствования", но вовсе не требует той новизны изобретения, о которой говорится в ст. 3 Положения".
5 "Die mannigfach zu beobachtende Annahme, dass an eine Anmeldung ftlr ein Zusatzpatent ger-ingere Anspflche als die regelmassigen hinsichtlich der Erfmdungsfrage zu stellen seien, hat im Patentgesetz kerne begrtindete Unterlage". C. Lieber, Patentgesetz etc., Berlin, 1892, стр. 59. -Ср. E. Katz, "Ueber abhangige Patente", в Zeitschrift ftlr gewerblichen Rechtsschutz, П, стр. 394; Австрийский Patentamt, 9 декабря 1899 г., Patentblatt, 1900, стр. 202. Contra, O.Witt, Die deutsche chemische Industrie in ihren Beziehungen zum Patentwesen, Berlin, 1893, стр. 29.
471
А.А. Пиленко
данный в силу ст. 27, не имеет ничего общего, например, с французскими certificate d'addition; он есть истинная привилегия, хотя и дополнительная. Но в таком случае этот акт должен быть подчинен действию принципиальной ст. 3, гласящей: "Привилегии выдаются лишь на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной, или в нескольких частях, или же в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности".
Во-вторых, можно сослаться также и на ratio legis. Если предположить, что дополнительные привилегии выдаются на такие конструктивные изменения, которые сами по себе не составляют изобретения, то тогда придется признать этот институт совершенно бесцельным и бесполезным. В самом деле. Если держатель патента на ацетиленовый аппарат с тремя кранами решил прибавить еще четвертый кран ("прибавление новых частей") и если этот четвертый кран, отчасти улучшая действие аппарата, не представляет существенно нового изобретения в смысле творческой технической идеи, то тогда мы должны будем признать, что дополнительная привилегия, выданная на этот кран, ни малейшим образом не повлияет на объем прав, защищенных за этим изобретателем. В самом деле: при перечисленных условиях четвертый кран, очевидно, является простым эквивалентом того, что защищено основным патентом1. Если бы контрафактор стал подделывать данный аппарат, но с прибавкой четвертого крана, то всякий суд ввиду отсутствия в этом кране самостоятельной творческой идеи должен был бы признать наличность наказуемого деяния, несмотря на "маловажные и к существу изобретения не принадлежащие перемены", как говорил старый Устав промышленности (см. ст. 172).
Стоит ясно предоставить себе положение данного вопроса, для того чтобы признать приведенное выше решение контроверзы бесспорным. Если А имеет патент на изобретение а и если новой выдумкой р (= четвертый кран) невозможно пользоваться иначе как в связи с изобретением а, то, в таком случае, выдавать патент на р имеет смысл только в том случае, если Р есть патентоспособное изобретение. И смысл этот заключается только в том, что если не выдать на р патента лицу А, то третье лицо В может испросить (см. ст. 28) на патентоспособное изобретение р зависимый патент и затем, сам не получая права эксплуатировать Р2, начать запрещать патентодержателю А пользоваться изобретением а совокупно с изобретением р. Итак, выдача дополнительной привилегии
' См. ниже, гл. IV. 2 См. выше, § 148.
Право изобретателя
даже на патентоспособное р есть только мера профилактическая: выдача же дополнительной привилегии на непатентоспособное (3 является мерой бессмысленной. Ибо при отсутствии такого патента положение дела нисколько не изменится. А может фабриковать и а, и а + Р; В не может взять патента на (3; В не может фабриковать ни а, ни а + (3 и т.д.
Итак, первым условием выдачи дополнительного или зависимого патента является наличность патентоспособного изобретенияв указанном выше1 смысле2.
1 Книга II, гл 1, passim
2 Изложенное в тексте толкование, как бы оно ни казалось мне очевидным, оказывается -не скрою этого обстоятельства1 - не вполне согласным с намерениями тех, кто сочинял проект Положения Если мы обратимся к мотивам, то мы увидим, что они с полной очевидностью допускают необходимость выдавать дополнительные привилегии не на патентоспособные изобретения, а на что-то другое, меньшее, ближе в мотивах неопределенное В самом деле (стр 151-152): "Принимая во внимание, что изобретателю почти совершенно невозможно сразу создать изобретение вполне совершенное, что самое введение в употребление или осуществление предмета изобретения требует времени для устранения встречаемых при исполнении недостатков, изобретателю и предполагается дать некоторое преимущество пред посторонними лицами в пользовании привилегиями на усовершенствования в главном предмете изобретения, а именно - предоставить только ему одному право заявлять об усовершенствовании в привилегированном изобретении в течение первого года со дня выдачи привилегии и получать дополнительные привилегии Если изобретателю не предоставить этого права, то в большинстве случаев он останется без всякого вознаграждения, хотя, по справедливости, он должен быть вознагражден, в особенности когда изобретение само по себе весьма полезно, н о не может в точности, как оно описано, иметь промышленного значения; изменение в деталях, не требующее уже такой массы труда, которая затрачена на изобретение, часто может сделать его практичными способным к распространению или употреблению". Уже из этого отрывка видно, что авторы мотивов имели в виду изменения "в деталях", которые "могут сделать изобретение практичным" - под чем, очевидно, трудно разуметь патентоспособные изобретения. Дальнейшее подтверждает это предположение (стр. 152-153): "Весьма возможно и не трудно, получив точные сведения о каком-либо привилегированном изобретении, указать на кажущиеся в нем недостатки и сделать предложение об устранении их посредством предлагаемого усовершенствования, не имеющего в действительности практического значения. Такое заявление, очевидно, не может, в огромном большинстве случаев, иметь иной цели, как только желания явиться как бы участником изобретения и воспользоваться, если представится случай, вознаграждением". Авторы мотивов, следовательно, создавали ст 27 только для того, чтобы избавить па-тентодержателя от посягательств недобросовестных лиц, указывающих на "к а ж у -щ и е с я недостатки" и предлагающих устранить их "усовершенствованиями, н е имеющими практического значения". Я думаю, что если действительно ст. 27 имеет целью бороться против такого наивного злоупотребления ("в случае свободной выдачи привилегий на усовершенствования, тотчас по выдаче главной привилегии, уза-конится, так сказать, бесправное вмешательство всякого постороннего лица в дело, на которое он не имеет права, но из которого, при известной ловкости и смелости, это постороннее лицо часто может извлечь более выгод, чем сам изобретатель"), то в таком случае ее можно было бы спокойно уничтожить На усовершенствования, не имеющие
473
А.А. Пиленко
Разница же между дополнительными и зависимыми привилегиями заключается только^в их носителе: первые выдаются тому же лицу, которому выдан и основной патент, вторые - третьим лицам. В связи с этим стоит и пошлинный вопрос: дополнительные привилегии оплачиваются - в целях возможно меньшего обременения изобретателей - ничтожно малой суммой (меньше 1% нормы); привилегии же зависимые обложены общей патентной пошлиной (2130 р. за 15 лет).
ни практического значения, ни существенной новизны, вообще привилегии никому не выдаются и, следовательно, все страхи мотивов являются преувеличенными Нетрудно, конечно, подыскать и объяснение, почему авторы проекта относились к дополнительным привилегиям именно так (как только что было изображено), а не иначе Дело в том, что отношение судебных установлений к делам о привилегиях оставляло желать - по крайней мере в период до 1896 г - очень многого Наши суды не умели или не хотели возвыситься до широкого понимания сущности патентной защиты Вместо того, чтобы помогать изобретателям в их нелегкой борьбе с контрафакторами, суды наши узко формальным отношением к делу всячески затрудняли эту борьбу Малейшие изменения в форме или внешнем виде патентованных приспособлений часто вели к оправданию подсудимых, учение об эквивалентах было совершенно неизвестно нашим судам, получение же самостоятельной привилегии на какое-нибудь добавление или ничтожное изменение принималось уже как несомненное доказательство права контрафактора фабриковать данное изменение и все с ним связанное Не мудрено поэтому, что и изобретатели, и авторы мотивов старались принять меры к уничтожению указанного ненормального положения дела беда заключается в том, что им пришлось бороться мерами законодательными с таким злом, которое могло быть искоренено лишь повышением уровня судейского такта Во всяком случае, указанные выше намерения авторов мотивов не нашли выражения в тексте закона и потому не являются для нас обязательными Мы тем менее можем руководствоваться по данному вопросу содержанием мотивов, что несомненно можно доказать наличность в этих мотивах некоторого непонимания самой сущности зависимых и дополнительных привилегий Так, на стр 153-154 мы читаем "По этим соображениям, казалось бы, что выдача привилегий на усовершенствования, при условии допущения испрашивания на них привилегий в течение одного года только самим изобретателем, а после того всяким посторонним лицом, притом без согласия владельца привилегии на главное изобретение, представляется вполне рациональной и справедливой в отношении прав изобретателя и требований промышленности Что касается существенных изменений или дополнений главной привилегии, то таковые, независимо от того, кем они сделаны, должны быть признаваемы самостоятельными усовершенствованиями и потому должны быть выдаваемы на общих основаниях, т е в виде особой привилегии, подлежащей оплате за каждый год ее действия" Из этого отрывка можно, без особых натяжек, вывести заключение, что авторы мотивов 1) считали необходимым выдавать привилегии и по ст 27, и по ст 28 - на усовершенствования, не возвышающиеся до размеров патентоспособного изобретения (т е допускали такое решение вопроса, которое, очевидно, противоречит ясному смыслу ст 28 и является практически неосуществимым напр, в случае прекращения основной привилегии зависимая привилегия осталась бы в силе и имела бы объектом выдумку, не заключающую творчества и, следовательно, не допускающую защиты, см § 185), и 2) противополагали существенные изменения несущественным усовершенствованиям и утверждали, что на первые может быть выдана только основная привилегия (что совершенно не точно, - см §185)
3 ' MO- ч "> <>н < •" J^f-
474
Право изобретателя
§184. Вторым условием является связь с тем изобретением, на который выдана основная привилегия.
Вопрос о том, когда конкретно можно признать наличность такой связи, является, конечно, вопросом факта. В абстрактной форме эта связь представляется некоторым отношением служебности: если второе изобретение не может быть употребляемо иначе как вместе с другим и поскольку оно употребляется вместе с другим - его необходимо признать зависимым. При этом, конечно, соотношение экономического значения двух изобретений не принимается в расчет. Может, например, случиться, что второе изобретение явится экономически неизмеримо более важным, чем первое: но если им нельзя пользоваться, не вторгаясь в область того, что запатентовано за первым изобретателем, то второй изобретатель должен подчиниться тяжелому игу ст. 28.
§ 185. Порядок выдачи дополнительных и зависимых патентов ничем не отличается от порядка выдачи патентов основных Разница заключается лишь в том, что постановление Комитета1 указывает в каждом отдельном случае, что привилегия присуждена "по 27-й" или "по 28-й статье".
Практический интерес могут иметь по этому поводу лишь вопросы: а) о юридическом значении комитетского постановления, и б) о юридическом значении волеизъявления, сделанного изобретателем.
Ad а. Юридическое значение комитетского постановления практи
чески может выразиться в следующем. Представим себе, что Комитет,
правильно или неправильно (безразлично), постановил выдать зависи
мую или независимую привилегию. Спрашивается: обязательно ли это
постановление для судебных установлений? Другими словами: можно
ли признать виновным в контрафакции того, кому выдан самостоятель
ный (независимый) патент, утверждая, что этот патент выдан лишь по
ошибке и что в существе своем он должен быть признан зависимым от
другого, более раннего, чужого патента? Или обратная комбинация: не
обходимо ли должен быть обвинен в контрафакции тот, кто, несмотря на
получение патента по ст. 282, станет фабриковать запатентованное за
ним изобретение, не спрашивая разрешения у держателя основ
ного патента? "Г IJHfc ....-.", irp, jrftMv
Аналогичные вопросы поднимаемы были также и в Германии, где вся литература высказалась в отрицательном смысле: немецкая АЬ-
М ' .Я**"', . * "'"Я I' 1 <.?•", <" MM $, ' 4>j,
1 См т I, § 139
2 То есть, следовательно, такого патента, в текст коего включено предварение (ст 20), "что пользование такой привилегией допускается лишь по соглашению с держателем основного патента"
475
А.А. Пиленко
hangigkeitserklarung не обязательна для судов. Суд может признать зависимость там, где ее отринул Патентамт, и наоборот1.
Я думаю, что в России мы не можем прийти к иному решению. В самом деле. Представим себе положение изобретателя В, сделавшего изобретение р, но не заявившего его к патентированию. Несомненно, что этот В, если начнет фабриковать Р, может оказаться контрафакто-ром, нарушившим патент, выданный изобретателю А на изобретение а, более или менее совпадающее с р. Но столь же несомненно, что вопрос о совпадении а с Р есть вопрос факта и что, следовательно, суд может и не усмотреть в действиях В контрафакции. Затем представим себе, что В заявляет Р к патентированию, а Комитет отказывает ему в выдаче привилегии, усмотрев - эвентуально - полное тождество а и р. Несомненно, что такой отказ в выдаче привилегии нарне связывает с у д: и после состоявшегося отказа суд все-таки волен признать Р отличным от а, а изобретателя В - невиновным именно поэтому в контрафакции. Подача прошения о выдаче привилегии не может ухудшить положения В2. Из сказанного вытекает, что если более сильное заявление Комитета (р тождественно с а) не связывает суды, то не может связать их и менее сильное заявление этого же Комитета (Р отчасти схоже с а).
Еще проще доказать, что суды не связаны теми постановлениями Комитета, которые определяют выдачу самостоятельных привилегий. То есть изобретатель В, получивший самостоятельный патент на у, может, несмотря на это, быть принужден судом не фабриковать у иначе как с согласия А, держателя патента а. В самом деле. Суд может вовсе уничтожить привилегию на у (ст. 26 Положения). А тот, кто может большее, может и меньшее. Следовательно, суд, не уничтожая привилегии на у, может объявить ее зависимой от привилегии на а. Это право суда является тем более необходимым, что административный акт выдачи патента на у, очевидно, не может уменьшить jura quaesita третьих лиц. И, следовательно, если А имеет исключительное право фабриковать a (jus quaesitum), то более поздняя выдача патента на изобретение у (может быть, представляющее лишь сумму а + со) не может нарушить этого права А. Практически: при необозримой массе уже выданных патентов Комитет не может всегда усмотреть, не нарушит ли выдача данного патента права держателя какого-нибудь более раннего патента. Все привилегии выда-
1 Ср в особенности, Bolze, "Der Entwurf ernes Patentgesetzes" в Sachsisches Archiv ftlr Btlr-gerliches Recht, I, crp 240 и ел - Ср H Robolski, Theorie und Praxis и тд стр 117, Reichsgencht, 9 июня 1884 г и 24 ноября 1884 г, Gareis, V, стр 277 и 283 и ел
2 Конечно, если суд признает сходство а и (3, то факт мотивированного отказа Комитета может повлиять на оценку заведомости Но это - другой вопрос
# * ч * #*~ l?f Л*
476
Право изобретателя
ются salvo jure tertium; а это и значит, что после выдачи патента* заинтересованные лица могут добиваться в суде осуждения за контрафакцию.
Итак, практическое значение выдачи патента по 28-й статье, "с предварением", может быть конструируемо следующим образом: это есть авторитетный совет, который Комитет обязан дать изобретателю по мере своих сведений; но совет этот ни для кого не обязателен, ни для судов, ни для держателя патента1.
Ad b. Вопрос о значении волеизъявления самого изобретателя возникал несколько раз на практике в следующей форме: может ли сам изобретатель просить о том, чтобы привилегия была присуждена ему не по 27-й, а по 28-й статье? Для того, чтобы представить себе практическое значение приведенного вопроса, нужно иметь в виду: 1) что привилегии по 27-й статье обложены пошлиной в 1% той, которая взимается за привилегию по ст. 28-й, и 2) что зато привилегии по 27-й статье не имеют самостоятельного бытия; они живут и умирают в зависимости от основной привилегии; таким образом, если патент по 27-й статье выдан на 10-м году действия основной привилегии, то он будет действовать лишь 5 лет. Таким образом, указанный выше вопрос может быть изображен так: может ли изобретатель отказаться от права вносить уменьшенную пошлину и ценой этой денежной жертвы заставить Комитет выдать ему зависимую привилегию по ст. 28, т.е. с самостоятельным сроком действия?
Ответ на этот вопрос стоит в связи с тем, который мы дадим на вопрос, изложенный в § 183. Если мы признаем, что патенты и по ст. 27, и по ст. 28 выдаются не иначе как на патентоспособные изобретения, то мы должны будем признать, что нет решительно никакого разумного препятствия к тому, чтобы выдавать привилегии по ст. 28, хотя бы и самим держателям основных привилегий, если они того пожелают. В этом случае придется видеть в институте дополнительных патентов по ст. 27 лишь меру финансового облегчения для патентодержателей2: а от всякого финансового облегчения волен отказаться тот, для кого оно создано.
Но если мы станем на ту точку зрения, что патенты дополнительные выдаются на выдумки, не возвышающиеся до степени патентоспособных изобретений3, то тогда мы должны будем дать отрицательный ответ: иногда выдача по этой статье или по ст. 28 будет всецело зависеть от усмотрения Комитета; сам же изобретатель не будет в таком случае
' Точно так же, как и до выдачи патента'
1 Я думаю, что изложенное находится в полном согласовании с тем, что мной сказано на СТр 404-^06
2 Мотивы, стр 151 "Выдача дополнительных привилегий, притом на льготных условиях, установлена в интересах изобретателей"
3 См прим 2 на стр 473-474
?77
А.А. Пиленко
иметь права простым волеизъявлением перевести свой патент из категории плохих (ст. 27) в категорию полноценных (ст. 28).
Таким образом, неправильное толкование, даваемое практикой вопросу об объекте патентов, выдаваемых по ст. 27 (см. выше), привело, косвенно, к тому, что льгота этой статьи превратилась в тяготу, коей не может столкнуть с себя изобретатель. А на практике это приводит к следующему: дополнение (3 к изобретению а может иметь несравненно большее коммерческое значение, чем само а; если изобретатель сделал его в течение четырнадцатого года действия своего же патента на а, то он должен получить дополнительную привилегию на 1 V2 года (по ст. 27) или же должен ждать истечения срока патента на а и потом просить на р основную привилегию, под страхом, что кто-нибудь другой в промежуток заявит Р к привилегированию и свободно получит патент по ст. 28. Результат, конечно, абсурдный.
§ 186. Значение объявленной зависимости патента для объема прав патентодержателя заключается в том, что держатель зависимого патента не может пользоваться описанным в нем изобретением иначе как испрашивая дозволения держателя другого, основного патента.
Нарушение этой обязанности испрашивать разрешение приравнивается к контрафакции. Впрочем, как уже изображено выше, постановление Комитета о зависимости не имеет абсолютного значения и не связывает судов в их свободной оценке обстоятельств дела1.
Зависимость продолжает оказывать свое влияние до тех пор, пока действует основной патент. Поэтому и согласие должно быть испрашиваемо не во все продолжение действия зависимого патента, а лишь до тех пор, пока основной патент не потерял, по какой бы то ни было причине, своей силы. После этого момента зависимая привилегия, в смысле юридического своего значения, совершенно уравнивается со всеми остальными.
§ 187. Прекращаются зависимые привилегии точно так же, как и основные: к ним во всех подробностях применимы учения и о ничтожности2, и о прекращении3.
Совсем иным является положение патентов дополнительных (ст. 27). Они всецело следуют судьбе основных своих патентов4. Поэтому к ним
1 См выше, стр 475-476 ,
2 Кн II, гл 4, passim
3 Кн III, гл 5, passim
4 Мотивы, стр 151 "Привилегии этого рода, поименованные в проекте дополнительными и как неразрывно связанные с главными, придавая им большую практическую ценность, оплачиваются только 50 рублями и считаются действительными во все время, пока главная привилегия не прекращена" Последнее выражение может повести к значительным затруднениям Г Катков, даже не зная о нем, приходит к заключению (Op cit, стр 204), что ни-
478
Право изобретателя
не применимы начала прекращения истечением 15-летнего срока (ст. 29, п. 1) - прекращения за неуплату ежегодных пошлин (ст 29, п. 2). Спорным является вопрос о том, может ли дополнительная привилегия быть прекращена за неприведение в действие (ст 24 и 29, п 3). Ввиду категорического заявления последней фразы ст. 27 по этому вопросу могут возникать серьезные сомнения Я думаю, однако, что практика поступает правильно, требуя от дополнительных патентов приведения в действие на общих основаниях
Само собой разумеется, что дополнительная привилегия может быть объявлена ничтожной независимо от главной (ст. 29, п. 4 и 5).
В Германии неоднократно возникал вопрос о том, возможно ли дозволить держателю дополнительной привилегии - в случае досрочного уничтожения основного патента - превращать ее в привилегию самостоятельную путем уплаты соответствующих пошлин. Новелла 1891 г. специальным параграфом' разрешила такое превращение патента Это разрешение является, очевидно, вполне разумным: если институт дополнительных привилегий есть льгота, то нет смысла превращать ее в тяготу. Однако, как ни желательно такое разрешение, я не думаю, чтобы, de lege lata, оно могло быть допущено у нас в России Указанное выше (см. § 185) разрешение требовать выдачи патента в форме зависимого, а не дополнительного может быть допущено, так как оно не нарушает прав третьих лиц Но дозволить ex post превращать дополнительную привилегию в самостоятельную, т.е удлинять срок ее действия,- невозможно именно потому, что такое дозволение может нарушить jura quaesita' полагаясь на официальный текст патента, третье лицо может начать эксплуатацию и лишь впоследствии узнать, что срок этой привилегии был продлен произвольным и не известным ему актом патентодержателя.
§ 188. Из всего сказанного могут быть сделаны следующие выводы.
1 Что институт зависимых патентов (ст. 28) имеет чрезвычайно малое практическое значение ввиду того, что всякая привилегия, в сущности, "зависима" от остальных, поскольку ее объем затрагивает их объемы.
чтожность основного патента не влияет на судьбу дополнительной привилегии Приведенная цитата мотивов, значит, еще больше укрепила бы его в его мнении Между тем практика придерживается диаметрально противоположного взгляда дополнительные привилегии неукоснительно считаются прекращающимися в момент объявления ничтожности главной Окончательное решение этой контроверзы зависит от того, какой ответ будет дан на вопрос об объекте, защищаемом ст 27 (см § 183) Если дополнительные привилегии выдаются на незначительные добавления, не имеющие самостоятельного творческого характера, то решение г Каткова не может быть признано правильным
Во всяком случае, тот исход относительно уплаты пошлин, который он предлагает (стр 204), - немыслим Ср Германский закон 1891 г,ст 7 1 Ст 7, абзац 2
479
А.А. Пиленко
2. Что институт дополнительных патентов (ст. 27) имеет также очень небольшое практическое значение, сводящееся к эвентуальной мере против выдачи патента на то же изобретение другому лицу, по 28-й статье: простое опубликование "усовершенствования" достигает без расходов и хлопот точно тех же результатов, как и получение патента по 27-й статье1, ./.s-r.-.i.
3. Что институт годичного запретительного срока (Sperrfrist, ст. 27) представляется на практике довольно стеснительным для нормального развития промышленности2. 4KJ&. •*П' д"-?г"**Ш'.ц•
Отдел второй. Обязанности патентодержателя
$.'t',ia-
I. Обязательная эксплуатация изобретений. § 189. Обязательная эксплуатация патентов с экономической точки зрения. § 190. Критика и выводы. § 191. Обязательная практика по этому вопросу. § 192. Истинный смысл закона. § 193. А. Субъективный элемент понятия эксплуатации. § 194. Выводы. § 195. В. Объективный элемент понятия эксплуатации.
II. Уплата ежегодных пошлин. § 196. А. Патентные пошлины с экономической точки зрения. § 197. В. Патентные пошлины с юридической точки зрения.
III. Обязательные лицензии. § 198. Положение вопроса.
1 "Bei stronger Einhaltung der gesetzlichen Grenze des Zusatzpatentes kann demnach der Nehmer eines solchen keinen Schutz erlangen, der ihm nicht bereits durch das Hauptpatent gewahrt ware. Es hat also die nachtragliche Ertheilung eines Zusatzpatentes... materiell keine andere rechtliche Bedeutung, als dadurch ein Dritter, der dieselbe Verbesserung er-fmdet, gehindert wird, darauf rin Patent zu nehmen". W. Weber, Das deutsche Patentgesetz etc., Essen, 1893, стр. 138 (приведенный отрывок списан, без указания источника, из статьи Reuhng'a "Ueber die Zusatzpatente des deutschen Patentgesetzes", Patentblatt,
1883. стр. 451); e. s. H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien,
1884. стр. 13-14.
Вообще из литературы, касающейся вопроса о зависимых патентах, отмечу: A. Haeuser, "Ueber Abhangiskeitspatente", в Zeitschrift ftlr gewerblichen Rechtsschutz, П, стр. 10-13; E. Katz, "Ueber abhangige Patente", Ibidem, стр. 393-398; J. Kohler, "Ueber Abhangig-keitspatente", в его Aus dem Patent- und Industrierecht, П, Berlin, 1891, стр. 49-53; его же "Abhangigkeitserfmdung und Verbesserungserfmdung", в его Forschungen aus dem Patentrecht, Mannbeim, 1888, стр. 64-72.
2 В литературе за Sperrfrist высказывается, насколько мне известно, один Саго, с точки зрения специально химической промышленности: Stenographische Berichte etc., Berlin, 1881, стр. 129. Против Sperrfrist'a: Andre, Ibidem, стр. 60; Kohler, в Gutachten ttber die vom K.K. Handelsministerium veroffentlich и Entwurfe eines Patentgesetzes etc., Wien, 1894, стр. 434 и мн. другие.
4tO
Право изобретателя
-. 0Гч" -".,"*$' *
§ 189. Статья 24 Положения устанавливает так называемую эксплуатацию (compulsory working, Ausubungszwang, exploitation obliga-toire). Она гласит: "Получивший привилегию обязан, не позже пяти лет со дня подписания патента на оную, привести в действие в России изобретение или усовершенствование, на которое привилегия выдана, и представить о сем, в упомянутый срок, в департамент Торговли и Мануфактур удостоверение подлежащего, по указанию Министра Финансов, начальства".
С экономической точки зрения вопрос об обязательной эксплуатации является одним из самых спорных в патентной литературе1. Сторонники обязательной эксплуатации обыкновенно ссылаются на следующие три аргумента:
1. Патент представляет опасное оружие в руках того, кто пожелал бы нанести ущерб промышленности, намеренно лишая ее возможности пользоваться патентованным изобретением. Так как гипотеза мрачного изобретателя, взявшего патент и затем изображающего "собаку на сене", является довольно романтичной и мало вероятной, то указанный аргумент, обыкновенно, окрашивают в несколько иной оттенок привлечением элемента национальной борьбы. Тогда получается второй сорт аргументов.
2. Патенты сделаны-де в интересах не отдельных изобретателей, а всей промышленности данного государства. Патент дается изобретателю для того, чтобы, обещанием монополистических выгод, побудить его возможно усерднее эксплуатировать изобретение. Каждый выданный патент должен служить новым толчком для развития промышленности и притом, конечно, промышленности не чужой, а национальной. Бессмысленно-де выдавать во Франции такие патенты, которые служили бы поводом для развития германских фабрик или даже
' J. van Schutz, Ausubungszwang, в Jahrbuch der Vereinigung etc., I, стр. 236-259; G. Maillard, Ibidem, 184; C. Fehlert, Ibidem, стр. 311; Armengaudjeune et E. Mack, Ibidem, стр. 420; Ch. Constant, De la dechdance du brevet pour defaut d'exploitation, Ibidem, стр. 423; E. Imer Schneider, Ibidem, стр. 471; E. Bede, De 1'obigation d'exploiter les inventions, Annuaire, II, стр 78 (сторонник); Л' Allan, Projet de modification de ГаНпба 2 art. 5 de la Convention de Paris, Ibidem, стр. 76; W. Lloyd Wise, De 1'obigation d'exploiter, Ibidem, стр. 92; E. Bosio, De la suppression de la decheance pour deiaut d'explotation dans les lois interieures, Ibidem, стр. 98; Fr. Zoll, Ueber den Ausfilhrungszwang nach dem Osterreichis-chen Privilegien-Gesetze und der diesfalligen judicatur, в Zeitschrift fur den gewerblichen Rechtschutz, I, стр. 257-263; L'exploitation obligatoire des brevets, в Propr. Ind., IV, ? 6 и VIII, ? 8; J. Kohler, Die AusfUhrungspflicht und Revocation, в Aus dem Patent- und Indus-trierechte, II, Berlin, 1891, стр. 41^t7.
481
А.А. Пиленко
позволяли бы немцам во Франции не только сбывать за повышенную цену немецкие продукты, но еще и искусственно задерживать развитие французской промышленности намеренными запретами'. Многие авторы, наконец, ссылаются на специально военные приспособления, которые могут быть важными для обороны государства и которые поэтому должны быть фабрикуемы изобретателем в данной стране2.
3. У некоторых авторов3 проскальзывает и еще один "аргумент". Патентное право, говорят они, не существовало бы, если бы его не создало государство и затем не даровало бы его изобретателю. Следовательно, это пожалование исключительного права основывается как бы на договоре, в котором изобретатель подчиняется ограничениям, играющим роль его Gegenleistung. Я указываю на этот "аргумент" лишь для того, чтобы лишний раз подчеркнуть, как часто еще приходится в юриспруденции бороться с естественно-правовыми тенденциями*.
1 Не могу не отметить работы N. Mittlerjun., Beitrage zur Theorie des Patentrechts, Berlin, 1894, которая может служить образчиком заблуждений, высказываемых неосторожными манипуляциями с Zweckmoment'oM. "Als Zweck des Patentschutzes haben wir die Forderung des industriellen VermOgens der Nation bezeichnet" (70). Следовательно, на па-тентодержателя нужно возложить все те обязанности, которые могут способствовать развитию национальной промышленности. Так, он должен: 1) Den Fachkreisen die Muglichkeit bieten, Erfahrungen in der practichen Ausfllhrung der fraglichen Conception zu sammeln (72); 2) учить достаточное количество рабочих; 3) на своей фабрике испытать, стоит ли другим купцам затрачивать капитал на данное производство, когда истечет срок патента (иначе не могу перефразировать абзац "3°" на стр. 72!); 4) давать заработок безработным, и 5) создавать новые объекты обложения (73). Отчего бы не заставить еще каждого патентодержателя заодно открыть больницу для инвалидов? На стр. 66 автор серьезно ставит себе следующую гипотезу: "Ввиду существования обязательного эксплуатирования изобретений во многих государствах, может случиться, что патентодер-жатель будет "seine Mittel derart zersplittern" и "die inlandische AusUbung mit nur un-genllgenden Kapitalskraften durchfuhren". Нужно ли его за такие действия лишать патента?" - спрашивает автор, и, после двух страниц колебаний, приходит, к счастью, к отрицательному ответу. И после всего этого г. Mittlerjun. еще смеет утверждать, что "un-ser System bezweckt die allgemeine Wohlfahrt durch Hebung jener des Einzelnen zu fordern"1 (стр. 80).
2 Я не привожу цитат, так как соответствующие подтверждения можно найти в указанных в примечании первом статьях. Ср. кроме того: Deutsch, в Berichte etc., (Conferenz von 1896), стр. 55-58; Rosmini, в Zeitschrift, II, стр. 230; очень многие в австрийской Expertise betreffend die Reform etc., Wien, 1891 (Matscheko, стр. 55; Brunstem, стр. 55; Portheim, стр 57; Kastner, стр. 58); ср. мотивы французского закона 1844 г. у С. Couhin, La propriete industrielle, litteraire et artistique, Paris, 1894, I, стр. 340-342; Reichsgencht, 26 ноября 1690 г., Gareis, IX, стр. 413; для специально военных изобретений см. Journal Clunet, XIX, стр. 405-409.
3 Указания у v. Schiitz, Op. cit., стр. 238; серьезное "обсуждение" у Н. Atlart, Op. cit., стр. 87, ср. Renouard, Op. cit., стр. 239; E. Bosio, Privative industrials, Torino, 1891, стр. 291.
' He говоря уже о том, что приведенный "аргумент" оправдывает конкретное постановление закона ссылкой на "конструкцию". Сравни замечания в т. I, стр. 74-75.
482
Право изобретателя
Противники1 обязательной эксплуатации возражают аргументами, которые могут быть сгруппированы в следующие три категории.
1. Обязательное эксплуатирование изобретений в каждом государстве, в котором получен патент, представляет - для серьезных изобретений - почти непреодолимые трудности. Некоторые изобретения требуют для изготовления таких дорогих приспособлений (напр., броневые2 плиты), а спрос на них в каждой данной стране так мал, что оборудование специальных заводов в каждой стране совершенно не может окупиться. Другие изобретения требуют такой сноровки у рабочих, что в стране мало подготовленной их вообще никто не в состоянии изготовить: примером может служить дело о стеклянных рефлекторах, разбиравшееся в Германии в 1998 г.3; эксперты признали эти рефлекторы "специфически богемским продуктом"; а ответчик указывал, что для их изготовления нужно иметь рабочих, начавших упражняться в выдувании данных форм с самого раннего юношеского возраста (между прочим, с таких лет, когда в Германии работа на фабриках мальчикам еще запрещена!). Наконец, третьи продукты не могут быть изготовляемы во всякой данной стране по климатическим условиям, как это, например, было указано4 для просушки фарфоровых мельничных вальцов*.
2. Обязательное эксплуатирование изобретений создает крайнюю неопределенность прав. В самом деле все законы, требующие эксплуатирования, предписывают, чтобы оно совершалось в "достаточном размере" или "серьезным образом" (см. ниже, § 195). Но так как термины серьезного или достаточного эксплуатирования являются понятиями субъективно-колеблющимися, то патентодержатель почти никогда не уверен в том, что какой-нибудь суд не сочтет е х post его старания
1 Кроме ранее указанных, ср. еще Bockholtz (впервые?) на конгрессе 1873 г., Berichte, стр. 216-220; R. Klostermann, Patentgesetzgebung etc., 1876, стр. 79; Е. Bosio, Privative etc., стр. 291-295; Newton, On compulsory Working, в Proceedings, V, стр. 201-212; Report of the Committee on the Compulsory Working, Ibidem, VI, стр. 267-273; A. Pollock, Lettre des Etats-Unis, в Propr. Ind., VI, стр.23.
2 Ср. Patentamt, 2 ноября 1882 г., Carets, IV, стр. 164-176; ср. Patentamt, 15 мая 1884 г., Carets, V, стр. 222.
3 Reichsgericht, И мая 1889 г., Carets, VII, стр. 258-268.
4 Patentamt, 15 мая 1884 г., Carets, V, стр. 219-227.
* Мыслимы также и искусственно созданные трудности: капиталисты могут уклоняться от заказов для того, чтобы через два года пользоваться изобретением беспрепятственно и даром. Из дела Министерства Финансов: "Такое обязательство увеличивает зависимость изобретателей от промышленников и без того тяжелую в России при малоразвитой промышленности и крайне ограниченной конкуренции... Оно дает возможность умышленно затягивать опыты и переговоры".
483
А.А. Пиленко
недостаточными и не уничтожит патента*. А несмотря на это, промышленность тех стран, где эксплуатирование вводится под давлением патентного закона, обыкновенно ничего не выигрывает: особые специалисты за плату так умело устраивают симулированные предприятия, "во всем согласно требованиям местных прецедентов", что никакая борьба с обходами закона, a la longue, немыслима'.
3. Наконец, даже и вне злоупотреблений система обязательного эксплуатирования мало может способствовать развитию промышленности, раз она вообще старается идти вопреки естественным законам спроса и предложения. Многие изобретения важны для местной промышленности не потому, что они приносят барыш тем, кто их к о н -струирует, а потому, что они способны дать новый толчок при применении их для обработки местного сырья2. Например, русская промышленность в целом выиграет больше в том случае, если ей дадут хорошо и прочно построенные немецкие сельскохозяйственные машины, чем если ее фабрики будут строить быстро ломающиеся косилки. При обсуждении проекта русского закона одним из компетентных русских специалистов по технологии и патентному праву было высказано следующее мнение, которое я позволю себе цитировать, несмотря на некоторую его длинноту3: "Установление фабрикации какого-либо предмета, очевидно, может быть выгодно лишь в том случае, когда самый предмет имеет достаточно обширное употребление; к числу таких предметов никак нельзя отнести орудий производства, распространение которых, и в особенности новых типов их, идет в России довольно медленно. Кроме того, построение этих орудий у нас пока возможно лишь на сравнительно небольшом числе заводов и обходится дорого. Если к дороговизне присоединить еще и естественное, по новости дела, несовершенство выделки, что прямо и невыгодно отзовется на результатах применения данного орудия производства в промышленности, то рассматриваемое нововведение (т.е. обязательная эксплуатация) должно принести нашей промышленности безусловный вред".
*См. указания A. Pollock'a на случай, когда американец, собственник весьма ценного патента на вязальную машину, сделал в Австрии в смысле эксплуатирования все, что ему посоветовали местные юристы; а административная власть все-таки кассировала патент за недостаточное эксплуатирование. Propr. Ind., V, ? 12.
1 Н. Palm, Ueber die Grundlagen ernes guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 23; Assi, на конгрессе 1879 г., Proc6s-verbaux, стр. 284 и мн. другие.
2 Ср. цит. доклад v. Schiitz 'а, страдающий, впрочем, увлечением дилетантской статистикой. Patentamt, 15 мая 1884 г, Gareis, V, стр. 227, по вопросу об употреблении иностранных вальцов на немецких мельницах.
3 Из дела Министерства Финансов.
484 ""' """"
Право изобретателя
§ 190. В изображенной мной, возможно беспристрастно, контроверзе можно разобраться только в том случае, если разделить ее на два вопроса. Первый и весьма общий будет гласить: "Желательно ли развивать местную промышленность искусственными мерами?", а второй (более специальный): "Целесообразно ли включать в число таких искусственных мер именно обязательное эксплуатирование изобретений?"
Первый вопрос я оставлю совсем без рассмотрения. Читатель заметит, что он сводится к вековечному спору об естественных рынках, о земледельческих и промышленных государствах, о всемирном "делении труда", или коротко: к исконной борьбе Protection v. Free Trade. А, как известно, эта борьба - логическими операциями решена быть не может, ибо она соответствует борьбе двух мировоззрений: национализма и космополитизма. Конечно, продукт будет дешевле, если его будут фабриковать в одной центральной фабрике, при выгодных условиях, - чем если его будут изготовлять в двадцати местах и более, и менее удобных'. Но такие аргументы не убедили бы сторонника развития национальных сил, хотя бы и ценой значительных затрат. По счастливой случайности указанный первый вопрос может быть мной обойден тем легче, что, как я укажу ниже, вся контроверза может быть решена в отрицательном смысле даже если мы ответим на первый вопрос утвердительно, т.е. "да, желательно покровительствовать местной промышленности". И а f о г t i о г i мы получим отрицательное решение, если станем на сторону учений С о b d e n ' а .
В самом деле. Нетрудно показать, что, даже с точки зрения покровительственной политики, система обязательного эксплуатирования является неудовлетворяющей своему назначению: это есть, несомненно, плохое покровительственное средство. Во-первых, сразу бросается в глаза, что обязательное эксплуатирование "покровительствует" всем отраслям промышленности одинаково и без исключения: между тем даже тариф Dingley признает бесцельность покровительства каждому производству безразлично; всякий протекционный тариф только тогда и имеет raison d'etre, когда он сколько-нибудь дифференцирован. Обязательное же эксплуатирование есть тупо огульная мера.
Во-вторых, обязательное эксплуатирование есть плохая покровительственная мера также и по характеру санкции, грозящей ослушникам. Не эксплуатирующий своего патента изобретатель лишается такового. Переводя эту фразу на язык жизненных отношений, можно изобразить ее так. Привилегия ? 4311 выдана г. Гемфри на газовый генератор; в видах покровительства русской промышленности
1 Selwyn, на конгрессе 1889 г., Proces-verbaux etc., стр. 58. - Ср. Wenzel, на конференции 1890 г, Benchte etc., стр 64.
А.А. Пиленко
ст. 24 обязывает его фабриковать указанные генераторы на русской территории; г. Гемфри в течение 5 лет ввозит генераторы из-за границы и изготовляет некоторое, небольшое, количество их в России; по истечении законного срока администрация отказывается выдать ему свидетельство о приведении в действие, признав (правильно) его производство симулированным; в результате получается, что впредь не только г. Гемфри, но и всякое постороннее лицо будут совершенно свободно... ввозить в Россию сколько угодно генераторов; ибо если возможность потери важного права не заставила г-на Гемфри начать (невыгодную) эксплуатацию в России, то уже, конечно, третьим лицам будет выгоднее ввозить за дешевую плату, чем фабриковать - за дорогую. В результате мы получим "покровительственную" меру, поощряющую ввоз фабрикатов в Россию.
Наконец, в-третьих, обязательная эксплуатация есть плохая мера уже потому, что ни один закон в мире не сумел организовать целесообразного контроля за ее применением. Контроль этот мыслим или прямой, или косвенный. В первом случае государственные учреждения в известный момент удостоверяют выдачей особых свидетельств, что изобретатель удовлетворил требованиям закона, "приведя изобретение в действие". Во втором - сами заинтересованные лица, вне всякого официального вмешательства, наблюдают за патентодержателем и, удостоверившись, что он очень мало или совсем не фабрикует свое изобретение, - подают в суд иск о признании патента прекратившимся. Я указал выше, что вторая система (косвенный контроль) влечет совершенно вредное положение неопределенности прав: иногда миллионные предприятия зависят от случайностей процесса, не говоря уже о возможном шантаже. Для того, чтобы мало-мальски обеспечить изобретателя от случайностей, русский закон1 ввел официальный контроль. В результате же получилась недостойная комедия: изобретателю достаточно представить фабричному инспектору в течение первых пяти лет один экземпляр своего изобретения (хотя бы ввезенной из-за границы машины?) - для того, чтобы сие "начальство", а затем и Отдел Промышленности механически выдали ему "свидетельство о приведении в действие"2. Получив такое свидетельство, патентодержатель может не ударить пальца о палец в течение всех остальных десяти лет. Хорошо "покровительство"!
1 Или, по крайней мере, обычное толкование русского закона. Я укажу ниже мою точку зрения, совершенно не согласную с этим толкованием (см. ниже, гл. 5).
2 См. Инструкцию Министра Финансов 22 сентября 1898 г., Собрание узаконений и рас
поряжений правит., 1898, ? 149, ст. 1998. . ,,.,,,,,,..""
486
Право изобретателя
Резюмирую все сказанное. Фритредеры1 относятся к обязательной эксплуатации враждебно из принципа. Протекционистам же можно посоветовать или офаничиться повышением таможенных пошлин там, где они недостаточно покровительственны, не прибегая к суррогатам2, или в крайнем случае поискам покровительственно патентных норм, более отвечающих преследуемой цели, чем обязательное эксплуатирование.
§ 191. С юридической точки зрения, институт обязательной эксплуатации изобретений также полон интереснейших контроверз. Замечу, впрочем, что большинство авторов, писавших об этом институте, так увлеклись жгучими экономическими проблемами Ausfuhrungszwang'a и так за это на него нападали, что в их работах нет почти и следа спокойного догматического анализа. Только у одного итальянского юриста3 удалось мне найти более или менее удачный эскиз могущих быть поднятыми вопросов. Поэтому, заполняя указанный пробел, исследователю приходится работать исключительно по сырому материалу, т.е. по судебным решениям.
Но прежде чем предложить опыт юридического анализа, мне необходимо сделать одно довольно длинное отступление. Дело заключается в следующем. Проект III устанавливал чрезвычайно облегченную форму обязательной эксплуатации4: некоторые привилегии (отнюдь не все!) "к производству коих не усматривалось бы з а т р у д -н е н и и", могли бы быть выдаваемы с оговоркой об обязательной эксплуатации. А мотивы, поясняя это постановление, указывали5, что Министерство предполагало толковать указанную норму в весьма благоприятном для изобретателей смысле: "К числу этих предметов следует отнести изобретения, которые отнюдь6 не служат м а т е -
_
1 Английский закон не содержит постановлений об обязательной эксплуатации.
2 Так поступают С. Штаты. Замечу, однако, что к общепринятому, как догмат, положению, что в С. Штатах нет обязательной эксплуатации надо относиться осторожно. В решении Pitts v. Wemple (1855) сказано' "A man may obtain a patent for invention and let it lie in the Patent Office withont use, and no one else would have the right to use such invention because it is his property" (Rob., I, 65). В деле же Ное v. Knapp (1886 г.) сказано: "the patentee must use the invention himself, or permit others to use it on reasonable terms, or the court will not grant him an injunction against infringers" (Robinson, I, стр. 50).
3 E. Bosio, Delia decadenza dei brevetti per mancata attuazione, Torino, 1895, отд. оттиск из Rivista delle privative industriali, VI и VII, 1895 г.
4 См. проект III, ст. 16: "Привилегии, испрашиваемые на предметы, к производству коих в России не усматривается затруднений, могут быть выдаваемы, по усмотрению правительства, с оговоркой, что действие оных, по истечении трех лет со дня выдачи привилегии, будет прекращено, если владелец привилегии ограничится только ввозом таких предметов из-за границы, но не организует, сам лично или через кого-либо, производства этих предметов промышленным путем в России".
5 Представление ? 5641, стр. 155-156.
6 Энергично и характерно, но навряд ли основательно с точки зрения логики. -' •' '
487
А.А. Пиленко
риалами в какой-либо (!) отрасли промышленности или орудиями производства, а могут служить непосредственно к потребностям частных лиц".
Государственный Совет не согласился принять ст. 16 министерского проекта. Журнал соединенных Департаментов говорит по этому поводу1: норма, содержащаяся в ст. 16, "коренным образом изменяет действующую ст. 191 уст. пром., по силе коей всякая привилегия должна быть непременно приведена в действие в России в течение четверти срока ее действия. Поводом к такому изменению послужили жалобы на то, что это требование трудно исполнимо, так как в течение упомянутого срока, составляющего даже для самых продолжительных десятилетних привилегий только три года (2'/2 года для приведения в действие привилегии и 6 месяцев для доведения о сем до сведения подлежащего начальства), невозможно организовать промышленное дело и найти потребные для сего капиталы. Ввиду этого Министерством Финансов и было предложено, не сохраняя за ст. 191 Уст. пром. значения общего правила, ограничить ее применение лишь теми случаями, когда к приведению в исполнение изобретений или усовершенствований в России не встречается затруднений. Нельзя, однако, не заметить, что при выдаче привилегий весьма трудно судить о том, будет ли изобретение или усовершенствование легко осуществимо в действительности. Поэтому ст. 16 либо останется мертвой буквой, либо будет применяться очень редко. Между тем очевидно, что ограждение изобретений и усовершенствований путем привилегий оправдывается собственно настолько, насколько этим путем общественная промышленность получает возможность применять новые изобретения или усовершенствования. Нет никакого основания поощрять привилегиями таких иностранных изобретателей, которые, взяв привилегию в России, намеренно не принимают никаких мер для осуществления своего изобретения в ее пределах, рассчитывая извлекать выгоды от сбыта на русских рынках изготовленных за границей предметов привилегии. Равным образом едва ли правильно было бы оставлять в силе привилегии на изобретения, которые вообще не могут быть приведены в исполнение в России, ибо, если предметы, изготовленные новым способом, требуются для нашей промышленности, то они будут ввозиться к нам, хотя бы данный способ и не пользовался бы у нас привилегией. На этом основании Департаменты предпочитают и т.д.".
Таким образом, Государственный Совет считал нужным вместо слабой, по его мнению, 16-й статьи проекта поставить более энергич-
1 Журнал, стр 11-12.
488
Право изобретателя
ную, в протекционном отношении, ныне действующую ст. 24. Однако если внимательно проанализировать эту последнюю, то окажется, что ее энергичность является в значительной степени призрачной и что ст. 16, может быть, давала бы de facto более серьезную защиту русской промышленности, чем ст. 24. В самом деле. Министерская статья предполагала требовать эксплуатации от немногих родов изобретений, но там, где она считала эксплуатацию необходимой, она ставила серьезные требования. А именно: ст. 16 запрещала патентодержателю "ограничиваться ввозом патентованных предметов из-за границы" и требовала, чтобы он "организовал производство ихпромыш-ленным п у т е м". Из этой статьи ясно вытекало, что патентодер-жатель должен был фабриковать свое изобретение на русской территории (а не только употреблять ввезенные из-за границы экземпляры) и что фабрикация эта должна была быть организована промышленным путем (а не только производиться в виде единичных случаев). Какую же норму подставил Государственный Совет на место ст. 16 проекта? "Получивший привилегию обязан привести в действие в России изобретение, на которое привилегия выдана", - гласит ст. 24 Положения. Не надо быть тонким юристом, чтобы сразу усмотреть колоссальную разницу двух постановлений. "Привести в действие" сильно смахивает на "осуществить", на "реализовать". И если вспомнить, что слова "промышленным путем" в ст. 24 опущены, - то легко прийти к толкованию, согласно коему ст. 24 имеет целью устранять привилегии, выданные на изобретения "непрактичные", - не осуществимые при ставимых жизнью условиях, - выданные по ошибке на не реализованные теоретические проблемы*. Все эти соображения позволяют считать "приведением в действие" хотя бы и единичное изготовление одного экземпляра изобретения. Можно пойти дальше и сказать, что ст. 24 ничего не говорит о ввозе или неввозе предметов из-за границы, а предписывает привести в действие и з о -
Могу дать материал для критики такого положения А именно, можно сказать, что привилегии, выданные ошибочно на нереализованные проблемы, не могут подлежать прекращению по ст 24 и ст 29, п 3 - по той простой причине, что для них существует особый институт уничтожения по ст 26 и п 4 ст 29 Ответ на такое возражение очень прост ст 26 и п 4 ст. 29 позволяют уничтожать подобную привилегию лишь в течение 2 лет Позже борьба должна и может быть допущена именно по ст 24 и п 3 ст 29 - Ср для немецкого права замечательное противоположение Reichsgencht, 12 декабря 1888 г, Gareis, VII, стр 270 и Reichsgencht, 4 декабря 1897 г, Carets, XII, ст 66 и 67; для французского права Mamie, II, стр 65-66
489
А.А. Пиленко
бретение* (не привилеги ю!). А по здравому смыслу, если привилегия выдана на сенокосилку, то привести в действие это изобретение (не привилегию) - значит косить этой косилкой сено, или перегонять патентованным аппаратом спирт, или набирать линотипной машиной газету и т.д. Ввиду этих соображений, я не могу отнестись с упреком к тем фабричным инспекторам, которые, увидав, что косилка косит, аппарат ректификует, а машина набирает на русской территории, - выдают свидетельство о приведении в действие изобретения в России, не справляясь", откуда взялась эта машина.
Я указал выше, что Министерство оставляло в своем проекте лишь тень, если так можно выразиться, института обязательной эксплуатации, считая ее в большинстве случаев вредной для развития промышленности. Таким образом, все только что перечисленные редакционные промахи ст. 24 Положения упали на благодарную почву в Министерстве, которому она была "aufgezwungen". В результате же получилось такое толкование злополучной статьи, которое делает ее мертвым грузом, лежащим на промышленности и имеющим смысл лишь для тех агентов, которые занимаются инсценированием производства. Фабричный инспектор механически'" выдает "удостоверение", Отдел Промышленности столь же механически выдает "свидетельство" - и тем дело кончается: ст. 24 исполнена, и патентодержатель может спокойно игнорировать русскую промышленность ровно десять лет.
Я изобразил практику так, как она есть: указал ее генезис и интерпретационные основания. Прибавлю, что, считая институт обязательной эксплуатации вообще вредным, я могу только радоваться тому, что в России он принял такую малосерьезную форму. Однако долг добросове-
* Статья 29, п 3 говорит, наоборот, о приведении в действие привилегий Отмечу, что я излагаю отнюдь не свое мнение, а лишь показываю генезис господствующей ныне доктрины
" Да и как справляться'' Ввоз из-за границы есть юридический факт, могущий быть установлен лишь судебным порядком Представим себе, что машина ввезена по частям и собрана на месте, или что часть ввезена, а часть сделана на месте С одной стороны, нельзя сказать, что машина изготовлена в России, если здешние монтеры лишь отполировали ее и поставили кое-где краны С другой стороны - нельзя считать машину ввезенной только потому, что поршни и цилиндры были куплены в Англии Надо, значит, различать существенные части от несущественных Но ведь это может быть сложнейшим quaestio facti, для решения которого надо вызвать контрадикторную экспертизу перед независимым "сувереном"-судьей' При таких обстоятельствах кто посмеет бросить камнем в фабричного инспектора, который мудро решает дело in favorem liberations и говорит "Косит в Тамбовской губернии, ergo приведена в действие в России"''
"* Совершенно правильно еще в 1877 г, мотивы немецкого закона указывали как на решающий аргумент, что "der Staatsverwaltung fenlen Organe, um Thatsache der Ausflihrung festzustellen"
Право изобретателя
стного исследователя обязывает меня указать, что изображенная доктрина, со строго юридической точки зрения, несостоятельна и не соответствует намерениям законодателя.
§ 192. Эти намерения законодателя совершенно недвусмысленно выражены в мотивах, из коих я привел выше1 довольно длинный отрывок. Государственный Совет считал нужным создать ст. 24 потому, что выдача привилегий оправдывается лишь постольку, поскольку "промышленность (sc.: данной страны) получает возможность применять новые изобретения". Государственный Совет желал обрушить тяжесть 24-й статьи на тех иностранных изобретателей, которые "намеренно не принимают никаких мер для осуществления своего изобретения в пределах России, рассчитывая извлекать выгоду от сбыта на русских рынках изготовленных за границей предметов".
Следовательно, термин "привести в действие изобретение", употребленный в ст. 24 и сам по себе не отличающийся особенной определительностью, должен быть толкуем именно в том освещении, которое бросают на него цитированные мотивы: тем паче, что этот термин не находится с мотивами в каком бы то ни было противоречии.
Статья 24 требует от патентодержателя производства изобретения на русской территории и притом промышленным путем, ибо производство единичное и случайное не может быть признано способствующим развитию русской промышленности. Самое же понятие промышленного производства является сложным юридическим комплексом, к анализу коего я теперь и перехожу.
Понятие эксплуатации складывается из двух элементов: субъективного и объективного. Наибольшие трудности представляет изучение первого из них.
§ 193. А. Субъективный элемент понятия. Этот элемент может выразиться в одной из двух форм: изобретатель или желает (I) или не желает (II) наступления того факта, который называется отсутствием эксплуатации. Это желание может выразиться, в свою очередь, в активной или пассивной форме. Таким образом, мы получаем следующую четырехчленную комбинацию:
I группа (желает, чтобы эксплуатация наступила)
ф о р м а А (активно), изобретатель старается эксплуатировать;
форма Б (пассивно): сам не старается, но другим
Л °J ? эксплуатировать не мешает;
1 Стр 488.
491
А.А. Пиленко
II группа (желает, чтобы эксплуатация не наступила)
форма В (активно): сам не старается и другим ме-
шает;
форма Г (пассивно): не желал бы эксплуатации, но в положительных мерах своего нежела->** ния не проявляет.
Рассматривая эти четыре формы, мы тотчас заметим, что только первые три могут иметь практическое значение. Форма же Г (пассивное, не проявившееся вовне злое намерение) для юриспруденции значения иметь не может. Комбинируя указанные три практические формы с двумя возможными внешними результатами (эксплуатация произошла - не произошла), мы получаем следующую шестичленную схему:
Случай 1 : воля А * i • * . "
Случай 2: воля Б Эксплуатация есть.
Случай 3: воля В
" Случай 4: воля А
Случай 5: воля Б Эксплуатации нет. Случай 6: воля В
Рассматривая изложенные шесть случаев, мы, прежде всего, можем выделить такие, которые не возбуждают никакого сомнения. Сюда относятся:
Случай 1 (изобретатель старался эксплуатировать и старания его увенчались успехом), и
Случай 6 (изобретатель злонамеренно мешал попыткам эксплуатировать изобретение и добился своей цели).
Продолжение привилегии в 1-м случае и прекращение ее в 6-м не могут быть предметом спора.
Остальные четыре случая могут повести к контроверзам, решение коих будет зависеть от того, который из двух элементов: объективный или субъективный - имеет больше весу в глазах данного закона. В самом деле, закон, устанавливая обязательную эксплуатацию, может "покровительствовать" промышленности с двоякой точки зрения: 1) или уничтожая те патенты, которые служат положительным препятствием для развития местных промыслов (и, значит, оставляя в покое те патенты, которых владельцы могли бы препятствовать, но фактически не препятствуют), или же 2) уничтожая также и те патенты, которые - ввиду очевидной пассивности их владельцев - мешать не мешают, ноине содействуют развитию про-
492
Право изобретателя
мышленности. Первая точка зрения является более простой и естественной; вторая же основана, очевидно, на более последовательном развитии принципов патентной защиты. В самом деле, если патент имеет целью побудить изобретателя - обещанием монополистических выгод - усилению работать на пользу промышленности, то нет смысла оставлять в силе такой патент, который недостаточно подействовал на психику изобретателя и не мог толкнуть его на исключительное развитие деятельности.
Обращаясь, с точки зрения именно такого противоположения, к решению остальных четверых случаев, мы получим следующие результаты.
Случай 2 (изобретатель сам относился к делу пассивно, но не поставил и особых препятствий тем, кто пожелал эксплуатировать его изобретение) будет, я думаю, решен во всех странах, имеющих институт обязательной эксплуатации, в смысле благоприятном для изобретателя; навряд ли какой-либо суд решится прекратить привилегию, уже приведенную в действие, только потому, что это приведение произошло с согласия, но без специальных усилий изобретателя, не заботившегося о распространении своего изобретения. Это - уже личное его счастье, что лицензиаты сами упали ему с неба, как галушки в рот. В этом решении, следовательно, доминирует объективная тенденция.
Случай 5 (изобретатель сам относился к патенту своему пассивно, лицензиаты же сами собой к нему не явились, так что эксплуатирование не состоялось) будет, я думаю, всяким судьей решен против изобретателя. Правда, этот изобретатель вел себя не пассивнее, чем изобретатель в предыдущем случае; но - к несчастью - он не имел такой же удачи, как 2-e изобретатель; лицензиаты не взяли на себя труд провести его привилегию. Это решение продиктовано также объективной тенденцией.
Контроверзы обостряются, когда мы переходим к последним двум случаям.
Случай 4 (изобретатель старался создать эксплуатацию, но, по не зависящим от него обстоятельствам, она состояться не могла) является наиболее частым на практике. Судебные решения склоняются обыкновенно на сторону изобретателя, т.е. отказываются прекратить его привилегию.
Приведу несколько примеров1.
Во Франции благоприятное для изобретателя решение не может быть предметом спора, ввиду положительного указания закона, гласящего (ст. 32): "Sera dechu... 2° le brevete qui n'aura pas mis en exploition
1 Из старых законов, допускающих влияние не зависящих от воли изобретателя обстоятельств, отмечу Саксония, 1853 г, ст 9, Сицилия, 1810 г, ст 16, Ганновер, 1847 г, § 287, Вюртемберг, 1836 г, ст 157, § 3, Швеция, 1834 г, ст 16
493
А.А. Пиленко
son invention a moins qu'il ne justifie des causes de son inaction". Авторитетные комментаторы прибавляют при этом указание, что суды чрезвычайно снисходительно толкуют понятие причин, мешающих эксплуатации1, и что малейшая серьезная попытка эксплуатации обыкновенно принимается за оправдание2. Так, признаны были причинами, избавляющими от прекращения привилегии: промышленный кризис3, проделки конкурентов4, отсутствие денежных средств5, дороговизна сырья6 и т.д.
В Италии благоприятное для изобретателя решение также предписывается текстом закона (ст. 58, 3°): "...поп avra luogo 1'anul-lamento se 1'inazione fu effetto di cause independenti dalla volonta di collui о di coloro a cui I'attestato appartiene. Fra queste cause поп ё compresa la mancanza dei mezzi pecuniari". Комментаторы указывают7, что эта статья имеет в виду не только vim majorem, но и другие, менее абсолютные, причины бездействия. Судебных решений, кажется, не имеется.
ВГермании комментаторы ссылаются8 на то обстоятельство, что закон гласит (ст. 11): "Das Patent kann nach Ablauf von drei Jahren... zuruckgenommen werden...", а не wird zuruckgenommen, в подтверждение того положения, что прекращение привилегии может быть постановлено только в случае вины изобретателя и что суд может и не прекратить привилегии, если он убедится в серьезности причин, помешавших эксплуатации. Судебные решения стоят на той же точке зрения9.
В России, наконец, закон гласит: "Получивший привилегию обязан привести ее в действие". Практика толкует настоящее постановление в несколько механическом смысле, т.е. нет привидения в действие - привилегия прекращается. Однако можно заметить, что самый текст ст. 24 вовсе уже не так абсолютен, как его изображает приведенное толкование. Закон не говорит, что привилегия прекращается, если она (как голый факт) не была приведена в действие, а лишь, что изобретатель обязан, и т.д. И если вспомнить, что supra vires nemo
1 Mamie, II, стр. 51.
2 Potiillet, n° 533, in fine.
3 Paris, 30 марта 1855 г., Mamie, § 2051.
4 Paris, 26 декабря 1878 г, Ibidem, § 2058; Amiens, 16 марта 1882 г., Pataille, Ann., XXIX, стр 182
5 Cass., 26 июля 1879 г., Ibidem, § 2049.
6 Paris, 1 декабря 1863 г., Pataille, Ann., XI, стр 242. ^ ,, ,< .f ? г( -ч u*'
7 E. Bosio, Delia decadenza etc , стр. 305.
8 В Seligsohn, Commentar etc , стр. 107
9 Reichsgericht, 12 декабря 1888 г., Gareis, VII, стр 270, и, в особенности, Patentamt, 13 июня 1895 г., Ibidem, XII, стр. 89; Reichsgericht, 26 ноября 1890 г., Gareis, IX, стр. 408 ("gewichtige Entschuldigungsgrilnde"); Reichsgericht, 6 мая 1891 г., Gareis, IX, стр. 415 ("besondere Hindemisse"). Австрийский закон, ст. 27, гласит также: "Das Patent kann zuruckgenommen werden". Судебных решений пока нет.
494
Право изобретателя
tenetur - то, напр., vis major может быть легко введена в толкование ст. 24. Представим себе в самом деле, что изобретение касается машины для печатания игральных карт. "Выдача привилегии не освобождает получившего ее от подчинения существующим законам (ст. 23)". Но ведь нужно будет признать юридическим скандалом, если в государстве Министерство Внутренних Дел, отказываясь приобрести привилегию для своей монопольной фабрики, будет наказывать изобретателя, который попытается самостоятельно эксплуатировать привилегию, - а Министерство Финансов, со своей стороны, будет наказывать того же человека, если он не попытается эксплуатировать изобретение. Ведь законы - не насмешка, и патенты не для того выдаются, чтобы можно было преследовать человека, безразлично и за совершение, и за несовершение того же поступка.
Ввиду всего изложенного я позволяю себе утверждать, что судьи главнейших стран не прекращают привилегии, если изобретатель может доказать, что он активно принял все меры, которые должны были бы обеспечить эксплуатацию, и что отсутствие желаемого результата произошло вследствие причин, от его воли не зависящих.
Остается, наконец, случай 3 (изобретатель сам не эксплуатировал и даже активно мешал тем, кто желал работать согласно патентному описанию, - однако эксплуатация все-таки состоялась).
Случай этот может показаться несколько странным. Однако стоит всмотреться в жизненные отношения, чтобы представить себе его полную возможность. Изобретатель ввозит продукт, в стране его не фабрикует, на требование лицензий отвечает отказом и, вдобавок, энергично преследует контрафакторов. Я думаю, что в этом случае суды всякой страны, не колеблясь, уничтожат привилегию, даже если бы было доказано, что контрафакторам удалось бросить на рынок тысячи экземпляров изобретения и, таким образом, отчасти оживить местный рынок. Я знаю, что такое мое утверждение на вид противоречит одному недавнему важному решению Reichsgericht'a1. Я позволю себе процитировать наиболее характерный отрывок этого решения целиком: "Па-тентодержатель может ссылаться как на ту эксплуатацию, которую производят его лицензиаты, так и на ту, которую производят неуполномоченные третьи лица против его воли, с нарушением его патентных прав, - даже если он их преследует в суде. В особенности необходимо допустить такое решение в тех случаях, когда фактически вся промышленность данной страны не только пользовалась, без дозволения патентодержателя, его изобретением, но этим самым пользовани-
' Reichsgencht, 26 ноября 1898 г, Carets, XIII, стр 160-161.
495
<< Пред. стр. 19 (из 20) След. >>
Список литературы по разделу