<< Пред.           стр. 4 (из 5)           След. >>

Список литературы по разделу

 Католическая церковь, поддерживая брачное сожитие, освященное церковным благословением, должна была подчеркивать свое несочувствие внебрачному сожительству и его последствиям. Сама церковь признавала незаконнорожденных запятнанными и не допускала их к священническому сану; незаконнорожденным преграждена была возможность приобрести степень доктора богословия. Под влиянием церкви стали изменять свой взгляд на внебрачное происхождение и западные народы. Положение внебрачных стало тяжелым. Саксонское зерцало (XIII в.) признает их бесправными, они не пользуются семейной опекой (mundium), они не имеют наследственных прав ни после отца, ни после матери; в случае бездетной смерти их имущество поступало к сеньору.
 Некоторое облегчение внесла в положение незаконнорожденных рецепция римского права, вообще довольно мягко относившегося к детям внебрачного происхождения. Резкое изменение взгляда на них попыталось внести революционное законодательство. Актом 12 брюмера 1793 г. незаконнорожденные были совершенно уравнены с законными детьми. Впрочем, этот закон недолго сохранял силу. В кодексе Наполеона мы встречаемся с совершенно противоположной точкой зрения.
 Перед современными законодательствами выступила двоякая задача: установить связь между незаконнорожденным и его родителями и определить права незаконнорожденного.
 По первому вопросу резко отличаются законодательства романские и германские. Французский кодекс признает связь незаконнорожденного с его матерью, что же касается отца, то с его стороны возможно добровольное признание ребенка своим, но розыск отца судебным порядком со стороны самого ребенка или его матери не допускался (la recherche de la paternite est interdite). Эта точка зрения раскрывает стремление законодателя охранять интересы мужчин. Впрочем, в 1912 г. это положение, стяжавшее себе громкую известность, должно было пасть ввиду принятия закона об отмене § 340. Полную противоположность французскому кодексу составляло прусское земское право, широко открывавшее возможность заставить мужчину признать на суде свое отцовство. Несколько осторожнее, но в том же духе составлено общегерманское уложение. Отцом незаконного ребенка признается тот, кто в период зачатия имел плотскую связь с матерью. Он может, однако, воспользоваться exceptio congressus cum pluribus, т.е. оспаривать свое отцовство доказыванием, что мать ребенка состояла в связи и с другими (§ 1717).
 По второму вопросу о правах незаконнорожденных кодекс Наполеона высказывался также неблагоприятно для последних. К наследованию призывались только признанные дети и то только после родителей, но не родственников их; вступали они в наследство лишь через посредство суда; доля наследования незаконного ребенка выражалась в известной части той доли, какая принадлежала бы ему, если бы он был законным. Постановления эти подверглись изменению по закону 25 марта 1896 г. в смысле благоприятном для незаконных детей, увеличена наследственная доля их, а также допущено полное устранение ими конкурентов в сонаследовании, если это не восходящие или нисходящие, не брат и не сестра наследодателя. По германскому уложению на отце лежит обязанность доставлять ребенку, пока ему не исполнится 16 лет, содержание, соответствующее положению матери. Обязанность содержания не погашается смертью отца, она переходит на его наследников. По отношению к матери и к родственникам матери незаконные дети занимают юридическое положение законных детей. Но отец и его незаконный ребенок по закону не состоят в родстве (§ 1589, п. 2). Этим определяются наследственные права незаконного ребенка. Самое тяжелое положение незаконнорожденного в Англии. Он рассматривается как filius nullius, у которого нет родственных связей не только с отцом, но и с матерью и который поэтому не имеет никаких наследственных прав после своих родителей. До 16 лет незаконнорожденный ребенок должен быть содержим матерью, а за недостатком у последней средств отец может быть присужден к уплате 5 шиллингов в неделю, независимо от его состоятельности.
 Идея различия между законными и незаконными детьми появляется в русском государстве довольно поздно. В первоначальную эпоху встречается только некоторое отличие в общественном положении детей рабынь. Только в XVII столетии выступает ясно мысль о преимуществе детей от законной жены перед детьми наложницы. Вместе с тем общепризнана была возможность "привенчивания" незаконных детей последующим браком их родителей, пока порядок не встретил отпора в постановлениях уложения. В XIX веке образуется еще более строгий взгляд на незаконных детей. Допускавшееся нередко раньше сопричтение незаконных детей к законным было признано в 1801 г. чрезвычайною милостью, а в 1829 г. повелело было оставлять без движения все прошения об узаконении, подаваемые на Высочайшее имя. Но жизнь и чувство жалости к судьбе невинных детей были сильнее этого постановления, - просьбы продолжали подаваться и достигали нередко желаемой цели. В издании гражданских законов 1887 г. постановление это было выпущено (прим. к ст. 144). Закон 12 марта 1891 г. отменил существовавшее со времени уложения запрещение узаконять детей через последующий брак. Все более мягкий взгляд на несчастных детей не дал остановиться на этом законе, и новый закон 3 июня 1902 г. еще более пошел по этому пути. Но едва ли и на этом остановится движение нашего законодательства: слишком назрел больной вопрос о "без вины виноватых". Нужно, впрочем, заметить, что, пока общество не перестанет относиться неодобрительно к внебрачным отношениям и их естественным результатам, едва ли законодательство в состоянии будет изгладить совершенно юридическое различие между законными и внебрачными детьми.
 Идея незаконнорожденности основывается на зачатии и рождении ребенка вне условий законного сожительства, т.е. вне брака. По действующему законодательству незаконными детьми признаются: 1) рожденные незамужнею; 2) происшедшие от прелюбодеяния; 3) рожденные по смерти мужа или по расторжении брака разводом, или же после признания брака недействительным, когда со дня смерти мужа матери или расторжения брака, или же признания его недействительным до дня рождения ребенка протекло более 306 дней (ст. 132). Положение незаконных детей по русскому законодательству представлялось до последнего времени совершенно бесправным. Закон не признавал вовсе связи их с родителями. Незаконные дети, хотя бы они и были воспитаны теми, которые именуются их родителями, не имели права на фамилию отца и законное после него или после матери своей в имуществе наследство (ст. 136). Они не приобретали прав состояния не только отца, но даже матери, - незаконнорожденные, к какому бы званию ни принадлежали их матери, приписывались к податным обществам до совершеннолетия (т. V, изд. 1903 г., уст. прям. нал., ст. 586, прим., прил. ст. 30). Наш закон отказывал им в каких-либо правах наследования, чего не делало даже самое суровое в отношении к ним законодательство Франции. Полное отрицание их со стороны нашего закона не допускало признания за родителями их родительской власти над ними.
 Новый закон 3 июня 1902 г. решил изменить это несправедливое положение безвинных детей. Прежде всего законодатель заменяет устарелое название "незаконнорожденные" более мягким "внебрачные". Конечно, дело не в названии, а в действительном отношении к детям со стороны законодателя и общественного мнения. Однако нельзя отрицать того психологического факта, что, если с известным названием соединяется какое-либо позорное представление, позор названия сохраняется и тогда, когда в общественном мнении произошел переворот в представлении о позорности самого деяния.
 Новый закон устанавливает юридическую связь между внебрачным ребенком и его матерью, отчасти даже и с отцом. Ребенку присваивается определенная фамилия - одинаковая с отчеством, которое согласуется с именем восприемника, однако с взаимного согласия матери и ее отца ребенок может носить фамилию матери (ст. 1323) и это, по всей вероятности, будет наиболее частый случай. Соответственно матери присваивается родительская власть, очевидно, во всей полноте (ст. 1321). Внебрачные дети наследуют после матери на основаниях, установленных для законных детей, но только в благоприобретенном, а не в родовом имуществе ее. Притом, если у матери имеются только дочери, рожденные в браке, то наследство делится поровну между законными и незаконными детьми. После родственников матери внебрачные дети прав наследования не имеют (ст. 13112). По возбужденному на практике вопросу, может ли сестра, происшедшая от законного брака, наследовать в имуществе, оставшемся после сестры, рожденной тою же матерью, но вне брака и не оставившей после себя наследника, Сенат высказался, что вообще рожденные в законном браке наследовать после братьев и сестер, рожденных вне брака, не имеют права (09, 9). Мать внебрачного ребенка наследует после него по правилам о порядке наследования в линии восходящей.
 Слабее связь внебрачного ребенка с отцом его. Законодатель не решился ввести институт признания. Однако, по-видимому, он может дать ему отчество (ст. 1322). Отец внебрачного ребенка обязывается сообразно своим имущественным средствам и общественному положению матери ребенка нести издержки на его содержание, если он в том нуждается, до его совершеннолетия, хотя эта обязанность может прекратиться и ранее, если внебрачная дочь выходит замуж или если ребенок, будучи подготовлен к предназначенной ему деятельности, в состоянии сам себя содержать (ст. 1324 и 1325). Обязанность отца чисто личная и на наследников не переходит (04, 70). Отец, доставляющий средства на содержание ребенка, получает право надзора за его содержанием и воспитанием (ст. 13210). Размер содержания внебрачного ребенка, однажды определенный, может быть увеличиваем или уменьшаем в зависимости от изменившихся обстоятельств (ст. 1328). Когда между отцом и матерью ребенка возникают разногласия по вопросам о содержании и воспитании его, то эти вопросы разрешаются подлежащим опекунским установлением (ст. 13210). Однако на законное наследование в имуществе отца внебрачные дети права не имеют (ст. 13212).
 § 64. Родственный союз
 I. Понятие о родстве. Родственным союзом называется круг лиц, связанных взаимностью или общностью происхождения (ст. 196). Родственниками являются лица, происходящие или друг от друга, или от общего родоначальника. Отсюда обнаруживается, что родство может быть: а) прямое, когда соединяет ряд лиц, происходящих друг от друга - дед, отец, сын, внук, и b) боковое, когда соединяет лиц, не происходящих друг от друга, но происходящих от общего родоначальника.
 Связь, соединяющая родственников, представляется физиологическою, насколько им свойственно единство крови и наследственных черт; она будет нравственною, насколько им присуще сознание общности и взаимной привязанности; она является юридическою, насколько закон связывает с родством юридические последствия. Сила родственных связей, имевшая громадное значение в первобытном обществе, когда род составлял политическую единицу, постепенно ослаблялась по мере усиления индивидуализма и обособления семьи в тесном значении слова. Большинство юридических последствий родства составляют историческое воспоминание прежнего порядка и в настоящее время мало согласуются со всем общественным бытом.
 Каждый человек по отцу принадлежит к одному роду, по матери - к другому. Количество родственных кругов, в которые входит каждый, увеличивается по мере восхождения к родоначальникам. Но с расширением родственного круга ослабляется кровное единство и нравственная связь, а потому и закон признает юридическое значение только за близким родством, хотя у нас в наследовании участвуют и самые отдаленные родственники (ст. 1111).
 Близость родства определяется степенями и линиями. Связь одного лица с другим посредством рождения составляет степень (ст. 1115). Количество рождений является лучшим мерилом близости родства, потому что чем большим числом рождений отделено известное лицо от источника крови, тем слабее физиологическая связь. Связь степеней, непрерывно продолжающихся, составляет линию (ст. 1115). Линии, как мы видели, бывают прямые и боковые. Прямая линия называется восходящею, если она рассматривается от потомства к родоначальникам: внук, сын, отец, дед. Она называется нисходящею, если внимание обращено по направлению от родоначальников к потомству: дед, отец, сын, внук. Для определения степени родства в прямой линии исчисляется количество необходимых рождений; так, например, между дедом и внуком существует вторая степень родства, так как необходимо было рождение сына (отца) и внука. В боковой линии по римской системе определение степени родства производится установлением числа необходимых рождений от данного лица вверх по восходящей линии до общего родоначальника, а потом числа необходимых рождений от этого родоначальника вниз по нисходящей линии до другого родственника. Так, например, двоюродные братья состоят в четвертой степени родства, потому что от родного из них до общего родоначальника, деда, насчитывается два рождения и от деда до второго брата - два рождения. Напротив, по каноническому счислению, принятому у нас римско-католическою церковью, братья состоят в первой степени родства, дядя и племянник - во второй. В настоящее время эта система счисления родства почти всюду отступила перед римской.
 Степень, от которой происходят две или более линий, называется в отношении к ним коленом (ст. 1116).
 Выражением "родной" обозначается родственник в первой боковой линии, например, родной брат, родной племянник. Родственник во второй боковой линии называется двоюродным, в третьей - троюродным и т.д. Слову "родной" придается еще и другое значение в смысле полнородства (ст. 1140). Два брата или две сестры называются родными, когда имеют одного отца и мать. В противоположность тому, братья и сестры, имеющие общего отца, но разных матерей, называются единокровными; имеющие общую мать, но разных отцов - единоутробными.
 II. Права по родству. Юридическое значение родства заключается в том, что оно дает особые права, возлагает особые обязанности и, наконец, служит в некоторых случаях юридическим препятствием.
 Так как родственный союз предполагается ближайшим каждому по нравственным связям, то родство дает права, посторонним не принадлежащие.
 а. Главное право состоит в праве законного наследования родственнику, после которого открывается наследство. Каждый член рода может при известных условиях стать наследником каждого лица, принадлежащего к тому же роду. Праву его препятствует только право другого члена того же рода, являющегося более близким родственником к тому лицу, после которого наследство открылось.
 b. По некоторым законодательствам престарелые и бедные родственники имеют право на содержание со стороны других. Наше законодательство признает право на содержание только за детьми и родителями.
 с. Кровным родственникам, которые являются ближайшими наследниками, принадлежит право выкупа проданного чужеродцу родового имения (ст. 1355). Однако дети и внуки при жизни продавца не имеют права выкупа. После же его смерти те и другие допускаются к выкупу до истечения законного срока (трех лет), если имение не выкуплено между тем ближайшими после них родственниками (т. Х ч. 1, ст. 1356). Когда ближайшие родственники, имеющие право выкупа, не хотят им воспользоваться, то это право они могут передать дальним родственникам через письменное дозволение на выкуп (ст. 1357). Из родственников, равно близких к продавцу, каждый имеет право на выкуп всего имения без позволительных писем от прочих, но последние могут выкупить от него следующие им части (ст. 1359). Выкупу подлежит, по мнению Сената, только имение в целом виде, выкуп же отдельной доли из целого проданного имения недопустим, потому что, говорит Сенат, здесь нет возможности вполне вознаградить приобретателя за все им внесенное или подлежащее взносу (94, 58). Для облегчения выкупа родовых земельных имений потомственными дворянами по закону 25 мая 1899 г. крепостные пошлины при таком выкупе не взимаются (т. V, уст. пошл., изд. 1903 г., ст. 247, п. 1).
 III. Обязанности по родству. Родство возлагает обязанности на родственников, чуждые посторонним лицам.
 а. На Западе родственники обязываются к принятию безвозмездной опеки (франц. код., § 432, герм. улож., § 1779, п. 2 и § 1785). По русскому законодательству опека, во-первых, соединена с вознаграждением, а во-вторых, опека вообще не составляет правовой обязанности.
 b. На родственниках лежит обязанность содержания членов того же родственного союза. В прямой линии эта обязанность признается всеми законодательствами. В боковой линии только некоторые законодательства возлагают эту обязанность на родственников второй степени. Так, по испанскому праву (§ 143) алиментарная обязанность лежит на братьях в отношении родовых братьев, по итальянскому праву (§ 141), как и по швейцарскому (§ 328), братья и сестры обязаны содержать друг друга. Французский кодекс распространяет эту обязанность даже на близких свойственников, а именно зять должен доставлять содержание тестю и теще (§ 206 и 207). Русское право обязанность содержания возлагает только на родственников в первой степени - на родителей по отношению к детям и на детей по отношению к родителям, не распространяя на боковых родственников и близких свойственников. По толкованию судебной практики, обязанность доставлять содержание и пропитание как долг личный, вытекающий из нравственного чувства, не может быть распространяема на внуков в отношении деда или бабки (87, 105).
 IV. Родство как препятствие. Родство составляет препятствие для некоторых юридических действий.
 а. Близкое родство не допускает возможности браков, запрещается вступать в брак в степенях родства церковными законами возбраненных (ст. 23).
 b. Родство оказывает влияние на возможность свидетельства на суде, подрывая достоверность показаний. В гражданских делах по отводам противной стороны устраняются от свидетельства родственники в прямой линии без ограничения степеней, а в боковой первых трех степеней того тяжущегося, который на них ссылается, разве бы свидетельство их относилось к доказательствам прав состояний (Уст. гр. суд., ст. 373, п. 1). В уголовных делах не допускаются к свидетельству под присягою родственники потерпевшего по прямой линии, родные его братья и сестры и другие родственники в третьей и четвертой степенях. Родственники подсудимого по прямой линии, братья и сестры, могут сами устранять себя от свидетельства, а родственники в боковой линии до третьей степени не допускаются к свидетельству без присяги (уст. угол. суд., ст. 705 и 707, п. 2 и 3).
 с. Родственники лиц, в пользу которых составлено завещание, до четвертой степени не могут быть свидетелями при составлении домашних завещаний, если завещание делается не в пользу прямых наследников (ст. 1054, п. 2).
 d. Свидетелями при совершении нотариальных актов под опасением лишения акта силы нотариального не могут быть родственники лиц, в пользу которых в самом акте делается какое-либо распоряжение (пол. о нот. части, ст. 75 и 87, п. 3).
 § 65. Опека и попечительство
 Литература: Любавский, Юридические монографии, т. II, стр. 247-360; Попов, Об опеке в связи с общественным бытом древней России (Юрид. зап., т. II); Концевич, К вопросу об опеках (Жур. гр. и уг. пр., 1883, N 8); Невзоров, Опека над несовершеннолетними, 1891; Загоровский, Опека над несовершеннолетними (Русская Мысль, 1902, N 4); Вольман, Опека и попечительство, 1913; Анненков, Система русского гражданского права, т. V, 1905, стр. 251-385; Покровский, Проблема расточительства (Сбор. памяти проф. Г.Ф. Шершеневича, 1914).
 I. Понятие об опеке и попечительстве. Забота и уход, которые необходимы каждому не имеющему достаточной зрелости для приобретения материальных средств и сознания общественных отношений, обеспечиваются семьею. Возможны случаи, когда семьи нет, ребенок остается без родителей. Чем yже семейный круг, тем чаще возможность такого беспомощного положения. Государству приходится искусственно создавать попечение, подобное тому, какое дает семья. Оно назначает к сиротам лиц, которые должны заменить им родителей. Опека по своей цели подражания естественной семье представляет с обратной стороны то же, что и усыновление: в последнем случае восполняется недостаток в детях, в первом - недостаток в родителях; очевидно, что опека может иметь место там, где остаются дети, не имеющие ни отца, ни матери. Смерть одного из родителей только сосредоточивает все попечение и всю власть в лице оставшегося родителя. Опекунская власть несовместима с родительскою, хотя некоторые законодательства, например, французское, в том числе и наше, говорят об опеке тогда, когда дети лишаются только одного из родителей.
 Для законодателя открывается весьма трудная задача - создать искусственную семью, ближе всего подходящую к естественной семье, обеспечить возможно большую нравственную связь, которая скрепляет семейный союз. Наконец, пригодным материалом для исполнения этой задачи считаются ближайшие родственники, в которых предполагают больше любви к сироте, чем к посторонним лицам. Но элементы эти при современном индивидуализме не всегда обеспечивают необходимую любовь и заботливость. В родственниках может обнаружиться вместо родственной привязанности эгоистическое сознание наследственных прав на имущество опекаемого. С этой стороны посторонние лица обещают большее беспристрастие, чем родственники. Таким образом, при организации искусственной семьи законодателю приходится считаться с двумя противоположными направлениями родственных чувств. Трудно определить, как лучше достигается цель опеки, - семейными ли советами, состоящими из родственников отца и матери, обязательным ли вручением попечения ближайшим родственникам или предоставлением забот совершенно посторонним лицам. Если попечение о личности опекаемого достигается лучше родственниками, знающими и привыкшими к образу жизни расстроенной семьи, то попечение об имуществе его с большим успехом может быть поручено посторонним, потому что нравственные начала играют здесь меньшую роль, чем опытность и знание дела.
 Во Франции опека построена на семейном принципе следующим образом. Оставшемуся в живых родителю принадлежит законная опека; однако, мать, вступившая в новый брак, устраняется от опеки. За отсутствием опекунов, законных и завещательных, опекун назначается семейным советом (conseil de famille), который составляется под председательством мирового судьи из шести членов, выбираемых поровну из родственников отца и матери. Семейный совет представляет высшую инстанцию, на рассмотрение которой передаются наиболее важные вопросы опеки, например, продажа или залог недвижимостей. Опекун назначается из родственников. Вместе с тем назначается еще лицо - опекун-наблюдатель, непременно из другой семьи, который имеет своею задачею наблюдать за действиями опекуна, заботиться об интересах малолетнего, когда они сталкиваются с интересами опекуна, например, в случае раздела наследства. Принятие на себя опекунской задачи составляет семейную обязанность, от которой никто не может отказываться, за исключением указанных в законе случаев. Опека, следовательно, поставлена во Франции таким образом, что забота о малолетних лежит всецело на родственниках и притом установлен взаимный контроль со стороны двух семей, которые закон не предполагает слишком тесно связанными, чтобы можно было опасаться соглашения, вредного для интересов малолетнего.
 От семейного принципа значительно уклоняется германское гражданское уложение. Правда, и здесь встречается семейный совет (Familienrath), но он учреждается только по желанию отца, матери или самого опекуна. Притом весь тот надзор за деятельностью опекуна, который во Франции лежит на семейном совете, переносится по германскому уложению на опекунский суд. Опекунские обязанности падают прежде всего на отца, мать, деда, бабку, а за отсутствием их суд назначает опекунов по своему усмотрению. Закон рекомендует, но не обязывает назначать родственников и свойственников. В законе указывается необходимость назначения и опекуна-наблюдателя, если с опекою сопряжено управление имуществом, разве что управление несложно.
 Близко к германскому типу подходит организация опеки в Англии. Никакого семейного совета английское право не знает. Опекун (trustee) назначается или в завещании отца, но не матери, или же канцелярским судом, который составляет опекунское установление, наблюдающее за деятельностью опекунов. Опекуном может быть назначен как родственник, так и постороннее лицо.
 Попечение над личностью оставшихся без родителей выражается по русскому законодательству в перенесении на опекуна, если не всех, то большинства прав и обязанностей, лежащих по закону на родителях. С имущественной стороны цель попечения достигается двояким путем: посредством опеки и попечительства. Опека заключается в полной замене опекаемого опекуном при совершении юридических действий. Опекун является представителем опекаемого, сам совершает от имени последнего сделки. Опекаемый признается вовсе неспособным к юридической деятельности. В таком положении находятся у нас не достигшие 17-летнего возраста. Попечительство состоит в содействии несовершеннолетнему при осуществлении им лично юридической деятельности. Попечитель не заменяет опекаемого, а только восполняет своим опытом его недостаточную зрелость. Попечитель советует и останавливает вредные действия опекаемого. Последний действует сам, но не иначе как с согласия попечителя.
 Опека имеет своею целью восполнение недостатка в естественной семье. организуемая наподобие семьи, она примыкает к семейному праву. Поэтому опека над несовершеннолетними называется у нас опекою в порядке семейственном. Такая опека устанавливается для попечения не только над лицами несовершеннолетними, лишенными зрелости до известного времени, но и над безумными, сумасшедшими, глухонемыми и немыми (ст. 212), которые навсегда остаются в положении детей, нуждающихся в постоянном надзоре и попечении. В противоположность этой форме опеки законодатель устанавливает попечение над такими лицами, которые не нуждаются вовсе в родительском попечении, может быть сами являются в роли родителей. Вмешательство государства объясняется здесь наличностью таких обстоятельств, при которых возникает опасность за состояние имущества, остающегося без разумного распорядителя. Таковы случаи безвестного отсутствия (Уст. гр. суд., ст. 1453), расточительности (т. XIV уст. пред. прест., ст. 150), смерти стороны в гражданском процессе (Уст. гр. суд., ст. 752), сокрытия обвиняемого в уголовном процессе (уст. угол. суд., ст. 851). Задача опеки чисто охранительная - предупредить возможность растраты и расхищения имущества. Поэтому такая опека может быть названа опекою в порядке охранительном. В противоположность опеке первого рода опека в порядке охранительном носит исключительно имущественный характер.
 II. История опеки в России. Постановления об опеке встречаются уже в Русской Правде. Они являются выражением отчасти прежнего родового порядка, отчасти заимствованием из византийского права. После смерти отца попечение о детях переходило к матери, которая выполняла свою задачу не в силу опекунской, а в силу родительской власти. При полной автономии семьи в древнем обществе опека составляет только восполнение естественной семьи, и опекунская власть строится по образцу родительской. Только по мере развития гражданственности опека принимает все более публичный характер, и уже родительская власть сокращается в своем объеме применительно к опекунской. Если мать умирала или выбывала сама из семьи вследствие нового замужества, то опека над малолетними детьми, которые не в состоянии сами о себе заботиться, вручалась ближним родственникам. Имущество опекаемых передавалось им при свидетелях. Опекун мог пользоваться имуществом в свою пользу, отдавать капитал опекаемых в рост, торговлю, "зане он прокормил и печаловался ими". По достижении зрелого возраста опекун обязан был возвратить все имущество в целости и уплатить все растраченное (Карамз. спис., 111). Опекуном мог быть и вотчим, также с обязанностью возвратить имущество в неприкосновенности. Задача опеки дает основание предположить, что надзор за опекунами и рассмотрение споров, возникавших из опеки, принадлежали духовной власти.
 Позднейшие памятники обходят вопрос об опеке полным молчанием, только в Уложении встречается несколько отдельных замечаний, мало разъясняющих вопрос о положении опеки, которая, по-видимому, не очень интересовала государственную власть. Только Петр I придал опеке публичное значение. Постановления об опеке нашли себе место в указе 1714 г. о единонаследии и в инструкции магистратам 1724 г. В законодательстве Петра устанавливаются два способа учреждения опеки: по завещанию и по назначению магистрата. Определяется возраст совершеннолетия для наследников недвижимостей в 20 лет, для наследников движимостей в 18 и 17 лет. Возможность для них совершения сделок была преграждена постановлением: никаким письмам и записям малолетних не верить. При Петре установлена была в 1722 г. опека над безумными и сумасшедшими, - дураками, как говорится в указе.
 Последующие законодатели ломали или восстановляли петровские реформы. только при Екатерине II, с изданием учреждения о губерниях 1775 г., опека получила довольно полную организацию. Соответственно духу времени опека построена была на сословных началах и то закон касался только дворян и городских обывателей. Впервые встречаем в законе определение качеств, необходимых для опекуна, и указание недостатков, препятствующих исполнению этой обязанности.
 Постановления об опеке, созданные учреждением о губерниях, составляют в основных чертах действующее законодательство. Позднейшие законы представляют собою или развитие частностей, или установление особенностей. Так, в 1785 г. определен был возраст совершеннолетия, в 1845 г. решено было приостановить течение давности до достижения совершеннолетия. С другой стороны, идет целый ряд особых правил об опеке, из которых многие и до сих пор остаются несогласованными с общими постановлениями. В 1818 г. установлена была опека для личных дворян, в 1817 и 1841 - для священно- и церковнослужителей, в 1820 - для лиц осиротевших за границею, в 1842 - для немых и глухонемых. Крестьянская реформа оставила опеку в крестьянском быту под действием обычая и не подчинила ее действию общих правил. Только закон 18 мая 1911 г. об учреждении опек над сельскими обывателями вследствие расточительности отчасти восполнил этот пробел. Вследствие такого постепенного образования опеки организация ее не проникнута каким-либо общим началом, а представляет собою довольно случайный набор различных постановлений. Нельзя признать правильной основную идею нашей опеки - учреждение ее совместно с родительским попечением. Если при жизни обоих родителей они оба пользовались правом попечения, как родители, почему за смертью одного из них другой должен перейти на роль опекуна?
 В нашей административной практике установилась опека, учреждаемая в порядке верховного управления по Высочайшему повелению, по представлению Совета министров. Одним из примеров такой практики может служить опека, учрежденная над имуществом вдовы камергера Сильванской (Собр. узак. и расп. прав., 1910, N 73, ст. 745), причем учреждение опеки последовало согласно ее о том ходатайству и с правом для нее самой избрать себе одного из трех опекунов, что устраняет сопоставление этого вида опеки с другими, известными закону.
 III. Призвание к опекунским обязанностям. К исполнению опекунских обязанностей призываются как лица мужского, так и женского пола, по крайней мере закон не исключает женщин. нет никакого основания утверждать, будто для принятия замужнею женщиною опекунской обязанности необходимо согласие мужа, - по аналогии с личным наймом (Анненков), - ничего общего между договором личного найма и назначением опекуншей, хотя бы и с правом на вознаграждение, нельзя найти. Для опеки над малолетними и глухонемыми родство (не считая родителей) не дает никаких преимуществ перед посторонними (ст. 254 и 381), хотя фактически опекунами назначаются чаще всего родственники опекаемого. По инструкции Магистрату 1724 г. надлежало за отсутствием указаний в родительском завещании назначать опекунами сродников или свойственников малолетнего, и только если их нет, то и из посторонних людей добрых. Но уже в учреждении о губерниях 1775 г. сказано, что городские сиротские суды могут назначать опекунами как родственников и свойственников, так и посторонних лиц. В действующем праве только к опеке над сумасшедшими призываются ближайшие родственники, имеющие право наследования (ст. 376). Относительно опеки за расточительность и судебной опеки закон никаких указаний не дает, а потому посторонние лица могут быть призываемы наравне с родственниками. Выбор в опекуны должен быть обращаем на людей, которые нравственными качествами дают надежду к призрению малолетнего в здоровье, добронравном воспитании и достаточном по его состоянию содержании и от которых можно ожидать отеческого к малолетнему попечения. Поэтому запрещается определять опекунами: а) расточителей, b) подвергшихся по суду ограничению прав состояния, с) имеющих явные и гласные пороки, d) известных суровыми своими поступками, е) имеющих ссору с родителями малолетнего, f) несостоятельных (ст. 256). Наша практика совершенно правильно смотрит на это перечисление только как на примерное и допускает возможность устранения таких лиц, которые хотя и не перечислены законом, но не подходят под общие требования (73, 1239; 95, 50). Лица поднадзорные не могут быть опекунами и попечителями иначе как с особого на то разрешения министра внутренних дел (т. XIV, уст. пред. прест., ст. 1, прим. 2, прил. II, ст. 23). Хотя заведование опекою построено на сословных началах, но в законе не содержится указаний, чтобы опекун принадлежал непременно к тому же сословию, как опекаемый. Отсутствие необходимых качеств составляет только препятствие к назначению со стороны опекунских учреждений, но не поражает недействительностью действий, совершенных таким опекуном, который был назначен вопреки законным инструкциям.
 В нашем законе не указывается, составляет ли опекунская должность обязанность, от которой никто не вправе уклоняться. Опека составляет общественную повинность (munus publicum) в Германии (§ 1785), в Швейцарии (§ 382), но не в Англии; во Франции опекунская повинность не указана прямо в законе, но она выводится из допущенных законом исключений. Как решается этот вопрос в России? Заметим, что у нас он не так остро стоит, как на Западе, где опека безмездна, у нас же, наоборот, опекунских обязанностей ищут из-за вознаграждения. Общего положения в нашем законодательстве не высказано, даны лишь исключения. Так, управляющие аптеками увольняются от выбора в опекуны, буде сами на принятие сего звания не изъявят согласия (т. XIII, уст. врач., изд. 1905 г., ст. 393). Подобное же исключение установлено для военнослужащих (Св. воен. пост., 1869, кн. VII, ст. 929). Из этих исключений можно было бы вывести а contrario общее правило, что лицо, призываемое к исполнению опекунских обязанностей, не вправе уклоняться от принятия их. Но с другой стороны, уклонение от обязанности не сопровождается невыгодными последствиями. Поэтому практикою нашею высказан взгляд, что опекунство не признается обязательною общественною повинностью (об. соб., 90, 20).
 Существует три способа призвания к исполнению опекунских обязанностей: по завещанию, по закону и по назначению.
 1. Родители имеют право назначить в духовном завещании к остающимся после них малолетним детям и имуществу опекунов по собственному своему избранию (ст. 227). Очевидно, право назначения опекуна принадлежит каждому из родителей, а не совместно, так как два лица совокупно в одном и том же завещании не могут изъявлять свою волю (ст. 1032). Рядом с родителями по праву назначения опекунов в духовном завещании стоят и усыновители (00, 10). Назначение опекуна в завещании возможно и со стороны постороннего лица, когда оно завещает малолетнему имущество.
 2. По закону опека над несовершеннолетними и немыми возлагается и принадлежит родителям, а именно отцу, если оба они живы (ст. 226), матери, если отца нет в живых (ст. 229). Отец внебрачного ребенка, доставляющий средства на его содержание, в случаях учреждения над ребенком опеки может быть назначен по желанию опекуном предпочтительно перед другими лицами (ст. 13211). Ближайшим родственникам законная опека принадлежит только в отношении сумасшедших (ст. 376). Законная опека значит, что никто другой не может быть утвержден в звании опекуна над данным лицом. Если бы законные опекуны были обойдены при назначении опекунским установлением, они вправе обжаловать действия последнего как незаконные. Возможны, конечно, случаи столкновения между законною и завещательною опекою: допустим, что, например, отец, умирая, завещает детям имущество с назначением постороннего опекуна, помимо матери, или к имуществу, завещанному малолетнему от постороннего, исключены будут из опеки родители. Следует признать, что личная опека, т.е. попечение о личности опекаемого, не может быть отнята у родителей, даже одним из родителей у другого, потому что личное попечение вытекает из родительской власти, которую опека только заменяет (90, 29; 94, 117). Так как родительская власть не распространяется на имущество детей, то к имуществу малолетних могут быть назначены по завещанию и посторонние опекуны, помимо родителей. Родители не могут быть назначены опекунами к имуществу детей, помимо завещания, и в тех случаях, когда они не отвечают тем личным качествам, которые требуются по закону от исполнителей этой обязанности (ст. 230). Опекунское установление не может лишить родителей присвоенной им по закону опеки помимо указанных случаев, не может также назначить им в помощь других опекунов, если это не определено завещанием (contra 73, 1239).
 3. Когда в завещании опекун не назначен, а оставшиеся в живых отец или мать этой обязанности на себя не примут или не могут принять, то опекун избирается правительством (ст. 231). Очевидно, в последнем случае речь идет об имущественной опеке, потому что по общему смыслу наших законов нельзя себе представить, чтобы отец или мать были вправе отказаться от личного попечения над собственным ребенком.
 IV. Учреждение опеки. Порядок назначения опеки следующий. Попечение о несовершеннолетних, сумасшедших, расточителях, глухонемых и немых из дворянского сословия возлагается на дворянскую опеку, учреждаемую обыкновенно в каждом уезде, а в некоторых местах - только в губернии. Попечение о лицах, принадлежащих к личным дворянам и городским обывателям, возлагается на дворянский суд, учреждаемый в каждом городе. Назначение опекунов и попечителей к сиротам и имуществу крестьян, приписанных к данному сельскому обществу, принадлежит сельскому сходу; крестьян, приобревших недвижимость или жительствовавших вне пределов своего сельского общества, но в пределах волости, - волостному сходу; наконец, крестьян, приписанных к волостям, но жительствовавших или имевших недвижимость в городских поселениях, - сиротскому суду (общ. пол., изд. 1902 г., ст. 62 и 94, примечание; об. соб., 10, 42). Над детьми духовных особ, принадлежащих к потомственному дворянству, опекуны назначаются на одинаковом основании с прочими дворянами; учреждение же опеки над детьми прочих священнослужителей и церковных причетников принадлежит духовному начальству.
 1. К делам по опеке над несовершеннолетними дворянская опека и сиротский суд приступают по уведомлению дворянского предводителя или городского головы, близких родственников или свойственников малолетнего, высшего или равного присутственного места, по сообщению двух (?) посторонних лиц и приходского священника (ст. 250). Надо полагать, что опекунское установление приступит к определению опекуна, каким бы способом и через кого бы ни были получены сведения об оставшихся сиротах. По уведомлении опекунское установление обязано собрать сведения об имуществе, доставшемся малолетнему, определить к лицу его и к имению опекуна, в завещании родителей назначенного, или если этого не сделано, то избрать самим опекуна (ст. 251).
 Если у малолетнего оказывается имущество в разных местностях, то к учреждению опеки должно считать уполномоченным опекунское установление любого из этих мест, по времени первое приступившее к делу. Если малолетний остался не в том месте, где находится его имущество, то правильнее, кажется, учреждать опеку по местам нахождения имущества. Положительного числа опекунов закон не определяет. Может быть назначен один опекун к лицу и имуществу, хотя бы находящемуся в разных уездах (ст. 253); может быть назначен один опекун к лицу, другой к имуществу (82, 9; 86, 51); может быть назначено несколько опекунов к каждому имению. Но нельзя назначить несколько опекунов к лицу, потому что опекунская власть как абсолютная нераздельна. Назначение нескольких опекунов к одному имуществу представляется нецелесообразным, потому что затрудняет управление и колеблет доверие третьих лиц к действиям опекунов. Назначение нескольких опекунов представляет и юридические трудности. Опекуны, когда их несколько, представляют, по мнению практики, в совокупности личность опекаемого (77, 17). Конструкция такого отношения является не совсем ясною: здесь нет солидарности, потому что она не установлена законом, а следовательно, и не предполагается; здесь нет юридического лица, потому что нет основания для его возникновения.
 Опекуны, к какой бы категории они ни принадлежали, приступают к исполнению своих обязанностей не иначе как по утверждении их со стороны опекунских установлений и по выдаче им опекунского указа. Это положение относится не только к опекунам назначаемым, но и указанным в завещании и вступающим в отправление опекунских обязанностей в силу закона, не исключая и родителей.
 2. Каждому семейству, в котором находится безумный или сумасшедший, предоставляется предъявить о том местному начальству. На этом основании такие лица подвергаются освидетельствованию во врачебном отделении губернского правления (ст. 367 и 368). Если доставление в губернский город лица, подвергшегося безумию или сумасшествию, признано будет невозможным без опасности для его жизни, то освидетельствование производится на месте жительства или пребывания (ст. 372). Освидетельствование заключается в рассмотрении ответов на предлагаемые вопросы, до обыкновенных обстоятельств и домашней жизни относящихся (ст. 373). По освидетельствовании если присутствие признает сумасшествие действительным, то, не налагая само опеки, все им найденное представляет на рассмотрение Сенату и до получения от него окончательного решения принимает только законные меры к призрению страждущего и сохранению его имущества (ст. 374). Мера призрения выражается в том, что душевнобольной поручается в смотрение ближайшим родственникам, а если таковых не окажется или они откажутся от попечения, то душевнобольной отдается в дом для умалишенных (ст. 375). Если Сенат согласился с заключением врачебного отделения, то над лицом и имуществом сумасшедшего учреждается опека, которая поручается наследникам (ст. 376). По получении распоряжения об учреждении опеки опекунское установление публикует в Сенатских Объявлениях, по какому поводу и над кем учреждается опека (ст. 3741). Этот вид опеки оставляет открытым целый ряд вопросов. Как учреждается опека над сумасшедшими, если родные не просят об ее учреждении? Как быть, если у сумасшедшего нет вовсе родственников? Как определить родственников, имеющих право наследования, когда не наступил еще момент открытия наследства?
 3. В том же порядке производится освидетельствование глухонемых и немых по достижении ими 21 года. Если найдено будет, что они не обучены грамоте и лишены всякого средства приобретать понятия и выражать волю и потому обнаруживается опасность представления им управления имуществом, то врачебное отделение губернского правления представляет о том Сенату, который предписывает учредить опеку или попечительство (ст. 381).
 4. Когда губернатору сообщено будет со стороны родственников о безмерной и разорительной роскоши дворянина, то он, произведя негласное исследование и убедившись в несомненности сведений, предлагает через губернского предводителя на рассмотрение собрания предводителей и депутатов дворянства. Постановление этого собрания представляется в Сенат, который, признав из доставленных ему сведений наличность расточительности, предписывает учредить опеку. В предупреждение мотовства в промежуток времени до получения сенатского разрешения губернатор может после постановления собрания предводителей сделать распоряжения о наложении запрещения на имение. Жалобы на неправильные определения собрания, например, на признание расточителем лица, проживавшего только доходы и не заложившего своих имений, могут быть подаваемы в первый департамент Сената (уст. пред. прест., ст. 150, прил. I). Если расточитель принадлежит к почетным гражданам, купцам или мещанам, то вопрос о необходимости учреждения опеки разрешается в губернском правлении. Определения этого присутствия окончательны и немедленно приводятся в исполнение, но допускается подавать жалобы в Сенат (уст. пред. прест., ст. 150, прил. II). До последнего времени в нашем законодательстве не было вовсе указаний о порядке учреждения над сельскими обывателями опеки по расточительности. Этот пробел восполнен законом 18 мая 1911 г. Закон предусматривает признание расточителями как сельских обывателей, постоянно проживающих вне городских поселений, так и сельских обывателей, постоянно проживающих в пределах городских поселений. Дела о расточительности первых рассматриваются волостными судами по месту постоянного жительства лица, дела о расточительности вторых - окружными судами. Дела возбуждаются по просьбе родственников или близких лиц, а также по инициативе должностных лиц. Решения волостного суда, как и определения окружного суда, подлежат обжалованию в апелляционном и кассационном порядке, но это не мешает суду в случаях, не терпящих отлагательства, немедленно наложить арест и запрещение на имущество лица. Опека может быть снята по устранении причин, вызвавших ее учреждение, но не ранее как через год со времени объявления лица расточителем.
 5. В случае смерти тяжущегося во время процесса или должника во время исполнения решения противной стороне предоставляется просить, "где следует", о немедленном назначении к имуществу опекуна, независимо от ходатайства по этому предмету наследников умершего (Уст. гр. суд., ст. 752 и 960). Следовательно, не суд, а сама заинтересованная сторона уведомляет опекунское установление о необходимости назначения опеки в порядке охранительном.
 V. Права и обязанности опекунов. Обязанности опекуна сводятся главным образом к двум: а) к попечению об особе опекаемого, если только последний нуждается в этом как малолетний, сумасшедший, глухонемой, и b) к управлению имуществом состоящего под опекою.
 1. Попечение о личности имеет наибольшее значение в отношении малолетних. В исполнении этой обязанности опекуны пользуются правами личной власти, как и родители (сопоставление ст. 172-175 со ст. 263); так, от опекунов, как и от родителей, зависит согласие на брак опекаемых (ст. 6), опекуну, как и родителю, предоставляется отыскивать законное удовлетворение за личную обиду, малолетнему нанесенную (ст. 265). Едва ли их можно лишить права употреблять домашние исправительные меры, необходимые в интересе воспитания, однако без права заключения в тюрьму за неповиновение [того же мнения - Невзоров, против - Загоровский]. Закон не распространяет на опекунов силу правила, по которому от детей не принимаются жалобы на родителей в личных обидах и оскорблениях, хотя это может оказаться в противоречии с правами опекунов по воспитанию. Опекун обязан приготовить малолетнего к жизни, сообразной его состоянию, следовательно, доставлять ему воспитание, соответствующее образу жизни и общественному положению той семьи, к которой принадлежали родители. Что касается содержания подопечного, то оно должно производиться не за счет опекуна, а из средств малолетнего или сумасшедшего. Опекуны, взявшие на себя обязанность попечения над сумасшедшим, отвечают за недостаточный надзор, имевший своим последствием причинение сумасшедшим вреда (ст. 654). Опекуны, назначенные завещанием или опекунским установлением только к имуществу, при жизни отца или матери никаких прав личной власти иметь не могут.
 2. Управление имуществом опекаемых распространяется не только на имущество, принадлежавшее им в момент учреждения опеки, но и дошедшее к ним впоследствии. Правила, установленные для опекунского управления над имуществом малолетних, распространяются и на опеку над глухонемыми и немыми (ст. 381), над безумными и сумасшедшими (ст. 377). Они должны быть распространены и на все другие случаи имущественной опеки, хотя бы в законе это не было указано. При вступлении в свои обязанности опекун должен прежде всего принять имущество. Все движимое и недвижимое имущество малолетнего опекун принимает в смотрение свое и ведомство по описи, составляемой им вместе с членом дворянской опеки или сиротского суда по принадлежности при двух посторонних свидетелях (ст. 266). В самом управлении имуществом, которое за исключением указанных в законе случаев, должно быть направлено не столько на увеличение его ценности, сколько на сохранение доставшейся, различаются действия возможные для опекуна по собственному усмотрению, возможные с разрешения опекунских установлений и, наконец, возможные с разрешения Сената.
 а. Круг действий, который может предпринять сам опекун, является в нашем законодательстве весьма обширным. В виде общего правила следует даже признать вместе с Сенатом (87, 84), что всякие сделки опекуна по управлению имением опекаемых, для которых закон не требует особого разрешения опекунских установлений, могут быть заключаемы и без такого разрешения, собственною властью. Драгоценности и ценные документы опекун должен хранить в безопасном месте, но не обязан передавать в опекунские установления. Деньги же он может отдавать или в частные руки за проценты под залог или заклад, или под векселя, или употреблять на торги, промыслы (ст. 268), т.е. вложить в торговые и промышленные предприятия, внося паи, или учреждая таковые самостоятельно. Опекун может продавать тленные вещи и драгоценности, если последние составляли товар того лица, от которого дошли к малолетнему (ст. 277, п. 1 и 2). Срок на отдачу опекуном в арендное содержание имения малолетних ограничивается достижением ими 17-летнего возраста (ст. 16921, п. 2), а недвижимости, над которою учреждена опека по другому основанию, - временем не свыше 12 лет (закон 15 марта 1911 г.). Недвижимое имение малолетнего опекун содержит или приводит в такое состояние, чтобы надлежащие с него доходы получались сполна и государственные сборы были выплачиваемы своевременно (ст. 269). Расходы на содержание и воспитание должны сообразоваться с доходами имущества и во всяком случае не превышать их (ст. 273). Если имение малолетнего отягощено долгами, то опекун должен стремиться по возможности к очищению его от долгов (ст. 275). Опекун выступает в качестве истца и ответчика за малолетнего и сумасшедшего, глухонемого во всех гражданских делах (ст. 282, Уст. гр. суд., ст. 19).
 b. Некоторые действия могут быть предприняты опекунами только с согласия опекунских установлений - дворянской опеки или сиротского суда. В случае задолженности состоящего под опекою имения опекуны с разрешения опекунских установлений, если представят уважительные доказательства о невозможности уплатить из доходов имения проценты по лежащему на имении долгу, могут выдавать новые заемные обязательства на сумму не свыше этих процентов (ст. 275, прим.). Капиталы лиц, состоящих под опекою, находящиеся в Государственном Банке, выдаются не иначе как по требованию дворянской опеки или сиротского суда, притом только с разрешения губернатора (т. XI ч. 2, уст. кред., разд. IV, ст. 68). Продажа всякого имущества малолетних, за исключением недвижимостей, совершается под наблюдением опекунских установлений (ст. 277, п. 4).
 с. Разрешение Сената (по судебному департаменту) требуется для продажи и залога недвижимостей. Во всех случаях необходимости продажи или залога имения опекаемых опекун представляет надлежащему опекунскому установлению, которое доносит о том губернатору, а последний вносит дело со своим заключением в Сенат (ст. 277, п. 3 и ст. 280). [Разрешение Сената не освобождает опекуна от обязанности испросить разрешение опекунского учреждения на совершение сделки о продаже на предположенных опекуном условиях (04, 80)]. Разрешение Сената на продажу недвижимости требуется лишь тогда, когда предполагается вольная продажа, но такого разрешения не требуется на публичную продажу во исполнение судебных решений или вследствие просрочки платежей по залогу в кредитных установлениях (75, 701; 78, 184), хотя бы взыскание обращено было не на опекаемых, а на совершеннолетних, состоящих в нераздельном владении с первыми (contra 81, 15). Не требуется разрешения и на вольную продажу такого имения, относительно которого сделано завещательное распоряжение, чтобы имение это было продано и вырученная сумма распределена между сонаследниками (74, 214). По разъяснению сената, опекун над имением малолетнего не вправе без согласия опеки и разрешения Сената заключать договоры о продаже на сруб леса, если по количеству предоставленного леса сделка выходит за пределы хозяйственного извлечения доходов (03, 142). Но так как продажу леса на сруб сама практика рассматривает как сделку о движимости, то взгляд Сената не может быть оправдан текстом наших законов.
 Опекуны состоят в непосредственной подчиненности тех опекунских постановлений, которые их назначили (ст. 259). Перед дворянскою опекою или сиротским судом опекуны обязываются отчетностью. Отчет, который представляется опекунами, двоякого рода: годовой и общий по окончании опеки (ст. 286). По прошествии каждого года, непременно в январе месяце, опекуны должны представить отчет о доходах, расходах, содержании и воспитании. Опекунские установления, рассматривая эти отчеты, могут дать указания опекунам, если найдут, что воспитание и управление не вполне отвечают своей цели. Отчетность составляет необходимое условие опекунской деятельности, а потому опекуны не могут быть освобождены от нее даже завещанием. Общий отчет во Франции и в Германии дается самому опекаемому по достижении им совершеннолетия. По смыслу наших законов этот отчет представляется только опекунскому установлению, хотя, по мнению Сената, вышедший из-под опеки вправе сам проверить отчеты бывшего своего опекуна и предъявить к нему иск, не выжидая результатов ревизии со стороны опекунского установления (71, 312).
 За свои действия опекуны несут имущественную ответственность. Опекуны и попечители в случае нерадения или умысла в упущении прав (интересов) лица, попечению их вверенного, отвечают собственным своим имуществом в размере происшедшей через то или могущей произойти для малолетнего потери (ст. 290). Опекунское установление, усмотрев из представленного отчета убыточность действий опекуна или предположив ее из факта уклонения в представлении отчета, имеет право сменить опекуна и поручить новому опекуну предъявить к прежнему иск об убытках, если таковые действительно окажутся (90, 11). Если опекуны принадлежащее малолетнему имущество отдадут лицу, сделавшемуся впоследствии несостоятельным, то они ответствуют малолетнему в убытках (ст. 291). Положение это представляется в такой безусловной форме чрезмерно строгим: следует полагать, что ответственность может иметь место только в том случае, когда со стороны опекуна обнаружена была неосторожность в выборе контрагента, лица ненадежного, дела которого, как было всем известно, расстроились. Малолетние в конкурсе пользуются тою привилегиею, что долги их относятся к первому разряду (Уст. суд. торг., ст. 488, п. 5).
 За труды свои опекуны получают вознаграждение в виде 5% ежегодно из доходов малолетнего (ст. 284). В этом отношении исполнение опекунских обязанностей у нас носит несколько иной характер, чем на Западе, где оно обыкновенно безвозмездно. Вознаграждение опекунам назначается, очевидно, не из валового дохода, как полагал Победоносцев, а из чистого (об. соб., 88, 10). Если опекунов несколько, то не каждый из них получает 5%, а эта доля идет им всем вместе для раздела.
 VI. Прекращение опеки. Опека прекращается с устранением тех обстоятельств, которые вызвали потребность в ней. 1) Опека прекращается со смертью опекаемого. Если имущество последнего переходит по наследству также к лицу недееспособному, то учреждается новая опека, а не продолжается прежняя. 2) Опека над малолетним с достижением им 17-летнего возраста превращается в попечительство, которое с достижением несовершеннолетним 21 года также прекращается. Опека и попечительство в этих случаях не нуждаются в особых определениях или указах опекунских установлений, а обусловливаются исключительно сроком. 3) Опека над сумасшедшими и расточителями прекращается, когда эти лица в установленном порядке будут признаны выздоровевшими или совершенно исправившимися (ст. 378, уст. пред. прест., ст. 150, прил. I, ст. 6). 4) Опека над глухонемыми и немыми, установленная по достижении ими 21 года, прекращается только со смертью их. 5) Опека над имуществом безвестно отсутствующих прекращается с возвращением их или со вступлением наследников во владение (Уст. гр. суд., ст. 1455). От вступления наследников в свои права зависит также снятие опеки, наложенной во время процесса или исполнения решения.
 
 
 
 ОТДЕЛ V. НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО
 § 66. Общее понятие о наследовании
 Литература: Демченко, Существо наследства и призвание к наследованию по русскому праву, 1877; Никольский, Об основных моментах исследования, 1871; Он же, О началах наследования по древнему русскому праву, 1859; И. Беляев, О наследстве без завещания, 1858; Кавелин, Взгляд на историческое развитие русского порядка законного наследования (Совр., 1860, N 2); Цитович, Исходные моменты в истории русского права наследования, 1870; Рождественский, Историческое изложение русского законодательства о наследстве, 1839; Руднев, О духовных завещаниях по русскому гражданскому праву в историческом его развитии, 1895; Беляев, Анализ некоторых пунктов древнерусского завещания (Чт. в Имп. Общ. Ист. и Древн. России, 1897, кн. 11); Он же, Первичные формы завещательного распоряжения и значения душеприказчиков в древнем русском праве (Жур. Мин. Юст., 1901, N 6 и 7); Курдиновский, Договоры о праве наследования, 1913.
 I. Сущность наследования. Совокупность юридических отношений, в которые поставило себя лицо, со смертью его не прекращается, но переходит на новое лицо. Конечно, те отношения, которые обусловливались личными качествами, с исчезновением личности должны прекратиться сами собою. Это - отношения семейные, личные, даже некоторые имущественные, если права и обязанности, из них вытекающие, находились в тесной зависимости от личности, были неразрывно связаны с известным лицом, например, права и обязанности содержания, личные сервитуты, личные договоры. За исключением этих сравнительно немногочисленных отношений, все прочие сохраняют свою юридическую силу. Новое лицо заменяет прежнее и занимает в его юридических отношениях активное или пассивное положение, смотря по тому, какое место занимал умерший. Оно является субъектом прав собственности, сервитутов, залога, прав требования; на него падают обязанности по всем долгам умершего.
 Существует, однако, взгляд, особенно распространенный в германской литературе, что наследство есть совокупность только прав, оставшихся после умершего, а ответственность по обязательствам основывается на особом законе (Кипп, Дернбург). Очевидно, такое понимание наследства находится в связи с указанным выше представлением об имуществе. Но такой взгляд нельзя признать верным ни с теоретической, ни с законодательной стороны. Возможно, что после умершего остались только долги, - и все же это будет наследство. На наследника вместе с правами должны перейти и связанные с ними обязанности, независимо от ответственности, - при двусторонних договорах, как купля-продажа. Взгляд на наследство как совокупность только прав противоречит германскому законодательству, которое постановляет, что со смертью лица его имущество (наследство) как целое переходит к наследникам (§ 1922), и еще более русскому законодательству, в котором прямо определяется, что наследство по закону есть совокупность имуществ, прав и обязательств, оставшихся после умершего (ст. 1104).
 Все отношения прежнего субъекта переходят на новое лицо не в отдельности, а как нечто цельное, единое. Наследование представляет собою общее преемство. Оно является одновременным переходом всего комплекса, а не только суммы юридических отношений. Даже переход с одного лица на другое совокупности отношений, в которых состояло первое, хотя и объединенных единством цели, но все же не исчерпывающих всей массы отношений, в которых оно находилось, например, при отчуждении предприятия, не будет наследованием. Поэтому если место умершего занимает не одно, а несколько лиц, то каждое из них вступает в каждое отношение только в известной доле его имущественной ценности. Тем не менее, хотя новый субъект пользуется правами, принадлежавшими умершему, и несет лежавшие на нем обязанности, нельзя говорить, будто "наследники представляют лицо наследодателя, составляют продолжение его личности" (80, 83), потому что именно все то, что наиболее характеризовало с юридической стороны личность умершего, прекратилось с его смертью.
 Переход совокупности имущественных отношений лица за смертью его к другим лицам называется наследованием. Иначе под этим именем понимается замена одного субъекта имущества за смертью его другим. Имущество, оставленное умершим и переходящее к новому субъекту, носит название наследства. Следовательно, под этим именем понимается совокупность юридических отношений известного лица в момент его смерти. Умерший субъект имущества, переходящего к другим лицам, называется наследодателем. Лицо, вступающее непосредственно в совокупность или в часть отношений другого вследствие его смерти, является наследником. Под именем наследственного права в субъективном смысле, или иначе права наследования, понимается право известного лица на приобретение наследства или на вступление в совокупность юридических отношений умершего лица. Наследственным правом в объективном смысле называются юридические нормы, определяющие переход имущества, оставшегося после умершего, к другим лицам и образующие в своем объединении наследственный институт.
 В приведенных определениях имелась в виду смерть, как юридический факт наиболее частый, с которым соединяется открытие наследства. Но наряду с ним стоят, как увидим, и другие факты, которые, однако, ввиду своей сравнительной редкости в определения не вводятся. Смерть есть то юридическое событие, с которым чаще всего связывается наследование, и потому к нему применяется терминология наследственного права. Но, кроме смерти, имеются и другие факты, имеющие своим последствием наследование.
 II. Основания наследования. Основаниями, в силу которых происходит переход имущества от одного лица к другому, могут быть: 1) завещание, 2) договор, 3) закон. В первых двух случаях в основании наследования лежит воля наследодателя, в последнем - постановление закона, который имеет в виду восполнить предполагаемую волю умершего. Наследственный договор состоит в том, что двое или более лиц назначают друг друга наследниками после себя. Такой договор особенно часто заключается между супругами, но возможен и между посторонними лицами, например, в случае, когда одно лицо обязывается содержать другое до его смерти под условием составления вторым завещания в пользу первого или когда молодой человек принимает на себя ведение хозяйства старика под условием, что все или часть этого хозяйства будет ему завещана. В противоположность завещанию, в котором выраженная воля наследодателя может быть всегда изменена, наследственный договор, связывая в одном акте волю не менее двух лиц, устраняет возможность ее изменения (герм. улож., § 1941 и 2290). Последнее обстоятельство французский кодекс, а за ним и русское законодательство считают противоречащим свободе воли наследодателя, а потому два лица совокупно в одном и том же акте не могут выражать своей последней воли (франц. гражд. код., § 968, ст. 1032), другими словами, закон не допускает наследственных договоров (78, 1372; 07, 8). Следовательно, по нашему законодательству существуют только два основания наследования - завещание и закон. [Курдиновский утверждает, что ст. 1032 говорит только о совокупных завещаниях нескольких лиц в одном акте, а отнюдь не о наследственных договорах. Ошибочная практика Сената сложилась под влиянием веры в тожество оснований наследования по русскому праву с римскими. Между тем наследование по законам гражданским представляет собой порядок приобретения и укрепления прав на имущество, при котором и наследственные договоры найдут себе место. Если с этими аргументами можно не соглашаться, то бесспорно, что в области крестьянского права наследственные договоры явление обычного права и, кроме того, известное в истории нашего права и в недавней еще практике судов].
 С точки зрения исторической наследование по закону (по обычаю) предшествует наследованию по завещанию. При общности родового или семейного имущества свобода распоряжения последним со стороны кого бы то ни было из членов союза представляется невозможною. Имущество всегда остается в роде или семье. Первые признаки наследования выражаются в переходе управления имуществом, соединяемого с преемством власти, к лицу, которое определяется не выбором прежнего главы, а обычным порядком. Завещательные распоряжения появляются только тогда, когда ослабляются крепкие связи родового союза или патриархальной семьи. Германцы во время Тацита не знали завещаний. Если некоторый зачаток завещательной идеи и был им известен, то полным развитием своим завещательное право обязано влиянию церкви, которая поощряла оставление на помин души в пользу церкви и бедных. Раз была допущена мысль о возможности распорядиться имуществом в обход ближайших родственников, то трудно было уже поставить границы усмотрению собственника в назначении себе преемников.
 С точки зрения догматической в настоящее время наследование по закону является восполнением наследования по завещанию, вступая в силу тогда и настолько, когда и насколько не успела выразиться воля наследодателя о судьбе оставленного им имущества. Догматическое соотношение между обоими видами не изменится от признания наследования по завещанию только допускаемой законом заменою законного наследования, вариацией на законную тему (Демченко).
 III. История наследственного права в России. История застает славян в период переходный от родового быта к государственному. Отсюда неустойчивость наследственных начал, неопределенность характера наследования, колебание и борьба между исконным славянским порядком и византийскими положениями. Источники римского права несомненно оказывали свое влияние ввиду того, что дела о наследовании по тесной связи их с семьею подлежали ведению духовенства. Для древнейшего периода мы имеем указания Русской Правды. Более ранние указания договоров с греками, отражая в себе иноземные взгляды, не могут служить выразителем чисто русского порядка наследования.
 Наследство в Русской Правде носит название "статка" или "задницы", т.е. того, что оставляет позади себя отправляющийся в другой мир. Памятник, перечисляя вещи, переходящие к наследникам, упоминает только движимости, дом, двор, товар, рабов, скот. О землях не говорится ни слова, потому что, не составляя в то же время еще объекта права частной собственности, они не могли переходить по наследованию. Наследование по завещанию не различается от наследования по закону или по обычаю. В завещании допускалось назначение наследниками только тех лиц, которые и без того вступили бы в обладание имуществом. Завещание, "ряд", имеет своею целью не изменение обычного порядка, а лишь распределение имущества между законными наследниками и наказ об управлении. Согласно тому завещания выражаются в словесной форме - "ежели без языка умрет".
 Если кто умрет без ряду, то ему наследуют члены семьи, и только они. Русская Правда говорит лишь о наследовании после родителей. После отца наследуют дети от жены, но не от рабынь. Из детей сыновья исключают дочерей, которые вступают в наследство только за отсутствием первых, хотя при наследовании после смерда дочери, даже при отсутствии братьев, отстранялись в пользу князя. В объяснение этого явления приводят характер первобытной семьи, ее непрерывность, а с другой стороны, непостоянство, непрочность связи женщин с семьею, в которой они родились. Дочери до замужества остаются в доме, а братья обязаны снабдить их приданым, "како си могут". Наследство разделяется между детьми поровну без преимуществ старшинства. Напротив, младший пользовался тою привилегиею, что в его долю всегда входил дом со двором. Эта привилегия объясняется, вероятно, тем, что старшие братья ко времени открытия наследства успевали уже обзавестись собственным хозяйством. Явление это не исключительно русское. "этот обычай наследования представляется разумным для поселенцев в новой стране, где есть еще достаточно земли, которую стоит только занять, и где сыновья, вырастая и женясь, выселяются и основывают свои собственные усадьбы. Но самый младший остается дома и несет заботы о старых отце и матери. Он есть хранитель очага, как говорят монголы, и по смерти стариков является естественным наследником семейного дома" (Тайлор).
 Из наследственной массы часть выделялась на церковь "по душе", а часть выдавалась жене, если в семье происходил раздел. Муж не имел права наследования после жены. В случае, если у умершего не оставалось ни сыновей, ни дочерей, имущество шло к князю, а после смерти лиц низшего класса, смердов, князь имел право на имущество даже при существовании дочерей, если не было сыновей. После матери наследуют те дети, у которых она проживала. Это объясняется тем, что оставляемая ей часть из имущества мужа была слишком незначительна, чтобы обеспечить ее существование, а потому сын или дочь, взявшие на себя содержание матери, в виде вознаграждения получали оставшееся после нее имущество.
 Таким образом, наследование ограничивается тесным кругом семьи, - боковые родственники не имеют никаких прав на наследство. Этот принцип постепенно изменяется в противоположную сторону, и в расширении круга родственников, призываемых к наследованию, состоит сущность исторического развития русского наследственного права. Этот процесс происходит параллельно с ростом индивидуализма и постепенным ослаблением связи между членами родственного союза.
 Псковская Судная Грамота различает наследство, оставленное по завещанию, "приказное", и наследство, переходящее без завещания, "отморщина". Прежнее отношение между обоими основаниями нарушается, каждое получает самостоятельное значение. Существует некоторая разница в правах и ответственности тех и других наследников. Завещание, называемое "рукописанием" или "порядной", составляется в письменной форме. Круг лиц, призываемых к наследованию по закону, расширяется включением в него боковых родственников, а именно братьев, сестер и "ближнее племя", под которыми следует понимать, по мнению Владимирского-Буданова, племянников. Наследственные права признаются не только за женою после мужа, но и обратно, притом не на часть только, а на пользование всем имуществом. Грамота призывает к наследованию и восходящих родственников, отца и мать.
 В московский период недвижимости приобретают главное значение. Соответственно тому внимание законодателя в вопросе о наследовании сосредоточивается именно на этом предмете. С новым влиянием византийских преданий в XV столетии проникают римские начала наследования, которые переплетаются с поместными отношениями. Различные виды вотчин обусловливали и различный порядок наследования в них, так, например, по закону 1627 г. определено относительно жен: "...а до вотчин им дела нет, опричь купленных вотчин". Поместья давались под условием службы, а потому переход их стоял в зависимости от способности к военной службе. Однако судьба оставшихся без средств существования жены и дочерей умершего помещика не могла не интересовать законодателя. Сначала обязанность содержания семьи возлагалась на того, к кому переходило поместье. Неудобство такого порядка привело к мысли о необходимости выделить жене и дочерям часть поместья "на прожиток", т.е. обеспечить их пенсией. В XVI столетии размер этой части определялся в каждом отдельном случае, но в XVII столетии устанавливается общая норма. Эта доля равнялась 10, 15 или 20 четвертям со ста, смотря по тому, умер ли муж просто на службе или в походе, или в бою. Впоследствии (указ 17 марта 1731 г.) принята была в виде общего правила средняя цифра 15/100, которая составила приблизительно 1/7 часть (Улож. Алексея Михайловича, гл. ХVI, ст. 30-32). Эта доля распространилась и на вотчины по мере слияния их с поместьями. Относительно движимости в XVII веке установлена была на основании византийских источников 1/4 доля в пользу жены. Дочерям предоставлена была в движимости и недвижимости часть вдвое меньше "против матерей в полы", т.е. 1/8 и 1/14.
 Круг лиц, призываемых к наследованию по закону, в начале этого периода продолжал оставаться в прежнем объеме. Судебники не изменяют прежних постановлений. Но в 1650 г. издается указ, в силу которого "а буде ближе того рода никто не будет, отдавать и дальним того рода родственникам". Такое постепенное расширение круга лиц, призываемых к наследованию, находится в видимом противоречии с развитием индивидуализма. Сужение семьи должно бы было все более отстранять дальних родственников от участия в наследстве. Если же замечается, как у нас, так и на Западе, обратное, то это объясняется действием новых причин. дело в том, что вопрос о наследовании и определение круга наследующих лиц разрешались не с точки зрения частноправовой, а со стороны политической. Государство было заинтересовано в том, чтобы наследство в виде поместья, связанное со службою, находило себе по возможности скорее преемника. Расширение круга наследников на почве родственного союза обеспечивало этот интерес государства. С течением времени утратилась политическая основа наследственного преемства и сохранились только частные права там, где некогда были общественные обязанности.
 В самом начале императорского периода мы видим попытку совершенно перестроить весь наследственный порядок. Прельщенный примером Запада, особенно Англии, Петр I указом о единонаследии 1714 г. установил переход всего имущества к одному сыну. Раздел наследства представлялся в глазах императора чрезвычайно вредным: раздробление имений уменьшает их экономическую ценность отягощает крестьян, а вследствие того страдает правильное поступление податей, а знатные фамилии беднеют и теряют свое значение, а наследники уклоняются от государственной службы. Слив вотчины и поместья в одно понятие недвижимых имуществ, Петр I установил необходимое единонаследие. Если наследодатель не назначал сам наследника из своих сыновей, то имущество переходило к старшему из них. Таким образом, завещательное право, успевшее значительно развиться, возвратилось к исходному пункту, - свобода завещателя состояла только в выборе члена семьи: завещания в пользу посторонних лиц не допускались. Однако закон о единонаследии встретил сильное противодействие в обществе, потому что затронул и стремления изменить самые близкие ему интересы. "Понеже отцы, естественно сожалея своих детей, всеми образы тщились, несмотря ни на какие свои убытки и разорения, делить детей своих всех по равным частям и крепили им то продажами и закладами чрез разные руки, а которые того при себе учинить не могли, то другие разные способы к тому искали и подвергали детей своих под великие клятвы, чтобы оставшее после их имение, по смерти их, равно между собою делили, и тем, как между детьми, так и между родственниками, не точию ненависти и ссоры произошли, но некоторые, отважа себя, и до смерти побивали". Таковы официальные мотивы, по которым Анна Иоанновна в 1731 г. отменила закон о единонаследии. Насколько они соответствовали действительности, трудно сказать; Победоносцев высказывает предположение, что отмена петровской системы наследования могла быть вызвана политическим побуждением - предупредить усиление знатных родов, которое могло произойти от единонаследия.
 Накопившиеся в течение продолжительного периода правила о наследовании были подвергнуты в Своде Законов систематизации. С того времени постановления по этому предмету весьма мало изменились. Завещательное право, оставшееся в совершенно неопределенном состоянии вследствие недостатка законов, подверглось нормированию со стороны закона 1831 г., конечно, в духе французского права.
 § 67. Открытие наследства и меры охранения его
 Литература: Гордон, Открытие наследства, принятие и отречение от него (Суд. вестн., 1870, N 54, 55, 59, 60, 65 и 68); Закревский, Об охранении наследства на Западе (Жур. гр. и уг. пр., 1873, N 6; 1874, N 2); Он же, Об охранении наследников и о практике С.-Петербургских мировых судей в делах охранительных (Жур. гр. и уг. пр., 1872, N 5); Герард, Об охранении наследств (Жур. гр. и уг. пр., 1875, N 5); Коварский, К вопросу о необходимости вызова наследников в случаях, указанных в п. 1 и 2 ст. 1239 т. XI ч. 1 (Право, 1911, N 45).
 I. Открытие наследства. Под открытием наследства понимается наступление одного из таких юридических фактов, с которыми соединяется по закону прекращение для известного лица всех юридических отношений, связывавших его с другими лицами до этого момента. Факты, открывающие наследство, по нашему законодательству следующие: 1) смерть, 2) лишение всех прав состояния, 3) пострижение в монашество, 4) безвестное отсутствие. Хотя закон (ст. 1222) говорит, будто наследство открывается только естественною смертью и лишением всех прав состояния, но тотчас же (ст. 1223) указывает на открытие наследства после постригшегося в монашество, если он при жизни не распорядился своим имуществом (97, 24). Отсюда обнаруживается, что определение закона об открытии наследства не отличается точностью, а потому мы можем еще более его расширить, присоединив случай безвестного отсутствия, когда наступают все последствия открывшегося наследства. Хотя закон и не упоминает об этом случае открытия наследства, но признает возможность утраты безвестно отсутствующим права на возвращение ему имущества (закон 15 марта 1911 г., ср. 92, 97). Открытие наследства возбуждает два важных вопроса - о моменте, в который, и о месте, в котором открывается наследство.
 Момент открытия наследства имеет весьма важное значение. а) Этим моментом определяются те лица, которые выступят наследниками. До этого времени была только надежда, которая могла и не осуществиться вследствие изменившихся обстоятельств. В этот именно момент приобретается наследственное право, которое уже затем может переходить к наследникам наследников, как всякое другое имущественное право. b) Наследственная правоспособность, т.е. способность со стороны наследника принять наследство, обусловливается моментом открытия наследства, т.е. возникновения наследственного права. Лицо, назначенное в завещании наследником, могло быть правоспособно во время составления завещания и лишиться правоспособности к открытию наследства, например постригшись в монахи. с) момент открытия наследства является исходным пунктом для течения давности, если оно остается продолжительное время непринятием, впрочем, насколько законодатель не устанавливает для того особого момента.
 При таком практическом значении момента открытия наследства представляется весьма важным определение его наступления. После умершего наследство открывается в день его смерти, удостоверенной метрическими книгами. После лишенного всех прав состояния наследство открывается в день обращения окончательного приговора к исполнению (улож. о наказ., ст. 28) или в момент вступления судебного приговора в силу (уст. угол. суд., ст. 957). Для монашествующих таким моментом является день пострижения в монашество (ст. 1223). Наиболее трудным представляется определение момента открытия наследства после безвестно отсутствующего ввиду неясных постановлений нашего закона. Как мы уже видели, по истечении пяти лет со времени первой публикации оставшееся без хозяина имущество передается его наследникам. Однако в этом нельзя еще видеть открытия наследства, так как объявившийся собственник может требовать возвращения имущества. Право на поворот утрачивается совершенно с истечением 10 лет со времени публикации (ст. 1244, Уст. гр. суд., ст. 1459) и в этот-то момент следует признать наследство открывшимся. Имущество, бывшее во владении и управлении наследников, насколько их права обнаружились в момент постановления суда о передаче им имущества, сохраняется за ними или переходит к другим, смотря по тому, изменились ли к этому времени обстоятельства, обусловливающие признание наследников.
 Не лишено практического значения и место открытия наследства. Круг лиц, призываемых к наследованию, весьма обширен. Право на наследство имеют члены родственного союза, весьма далекие по крови и нравственной связи с наследодателем. Весьма часто наследники имеют место жительства, отличное от того, которое имел наследодатель, нередко они являются подданными другого государства. Поэтому представляется весьма важным установление того места, где возникает наследственное право, потому что условия его приобретения определяются различно по законам различных местностей и государств. Это место имеет важное значение и со стороны подсудности. Иски о наследстве, споры наследников как между собою, так и против подлинности и действительности завещаний и иски о разделе предъявляются суду, в ведомстве которого открылось наследство. Тому же суду предъявляются иски к лицу умершего собственника (Уст. гр. суд., ст. 215).
 Наше законодательство не содержит никаких прямых указаний по рассматриваемому вопросу и даже не дает материала для толкования. Поэтому остается определить место открытия наследства теоретическим путем. Таким местом следует признать место последнего постоянного жительства наследодателя. Здесь находится его имущественный центр, здесь сосредоточивалась его юридическая деятельность, здесь была его подсудность и, следовательно, в этом именно месте выбывает он из мира юридических отношений как правовой субъект. Следовательно, место открытия наследства имеет определенное и устойчивое понятие. В большинстве случаев юридические факты, открывающие наследство, наступают в этом месте. Но если бы они случайно произошли в другом месте, то такие обстоятельства не могут иметь влияния на изменение места открытия наследства. Например, смерть застает лицо неожиданно в дороге, в городе, в котором оно остановилось проездом; лицо совершило преступление и было осуждено на месте, отдаленном от места его постоянного нахождения. Встречающееся на Западе определение места открытия наследства местом нахождения недвижимости не находит опоры в нашем законе и представляется теоретически излишним, производя искусственное раздвоение.
 II. Меры охранения. С момента открытия наследства до принятия его наследником имущество, составляющее наследственную массу, находится в неопределенном положении, так как не имеет хозяина. Прежний субъект отношений выбыл, а новый еще не вступил. Наследственная масса становится сама субъектом входящих в нее прав и обязанностей и представляет собою юридическое лицо. К этой массе предъявляются все иски, которые могли бы быть предъявлены к наследодателю, если бы не смерть его. Само собою разумеется, что наследственная масса может выступить на суде не иначе как в лице представителя. Поэтому для предъявления иска к наследственной массе истец должен предварительно просить о назначении опеки, если таковая еще не учреждена.
 Но и помимо настоящего случая наследственная масса требует непременно принятия охранительных мер, которыми был бы удостоверен состав имущества и предупреждено возможное расхищение и укрывание отдельных его частей. Такие охранительные меры имеют в виду предупредить возможность укрывания части оставшегося имущества со стороны находящихся налицо наследников в ущерб отсутствующим (ст. 1224), а также со стороны наследников вообще в ущерб кредиторам наследодателя, возможность расхищения имущества со стороны совершенно посторонних лиц, наконец, возможность сокрытия наследниками ценностей во избежание платежа налога с наследства. Из цели охранительных мер обнаруживается, что они должны заключаться только в сохранении неприкосновенности имущества, но не в управлении им.
 Принятие мер охранения наследственной массы в случае смерти возлагается у нас в городах на мировых или городских судей (Уст. гр. суд., ст. 1403), а в уездах - на земских начальников и уездных членов окружного суда (т. XVI прав. о произв. суд. дел, ст. 161). На тех же органах власти должны лежать охранительные меры в случае открытия наследства постригшегося в монашество. Порядок перехода к наследникам имущества, которое осталось после безвестно отсутствующего, исключает необходимость принятия мер охранения. Охранительные меры на случай открытия наследства после лица, лишенного всех прав состояния, должны быть принимаемы на общих основаниях. Меры охранения представляются излишними, если тотчас после смерти объявляется несостоятельность, так как конкурс имеет, между прочим, своею задачею и охранение имущества.
 Всегда ли должны быть принимаемы охранительные меры? Несомненно, что вмешательство власти в имущественные отношения семьи, может быть, тогда, когда гроб еще стоит в зале, представляется несколько щекотливым. Напоминание о материальных интересах может казаться нередко грубым оскорблением нравственного чувства скорби убитой горем семьи. Однако, с другой стороны, своевременно принятые меры охранения способны предупредить множество злоупотреблений, сохранить в пользу близких покойному лиц имущество, которое могло быть значительно уменьшено лицами, случайно присутствовавшими при кончине. Наконец, нет никакого основания приносить в жертву нравственным интересам и удобствам близких родственников материальные интересы кредиторов, которые вправе требовать неприкосновенности имущества, которому они оказывали доверие при жизни его хозяина. Поэтому следовало бы принимать охранительные меры во всех без исключения случаях открытия наследства.
 Наше законодательство смотрит несколько иначе на этот вопрос, допуская иногда непринятие мер охранения. Охранение наследства имеет место: а) когда при открытии наследства наследников не будет и b) когда имущество после умершего должно по закону поступить в опекунское управление, например, если остались малолетние (ст. 1226). Значит, вне этих условий охранительные меры могут быть и не принимаемы, т.е. когда с первого взгляда не обнаруживается, что в числе наследников будут малолетние, и когда некоторые из наследников будут налицо. Таким образом, законодатель наш в охранительных мерах видит обеспечение только интересов наследников, но не кредиторов умершего. Если, однако, наследство состоит из движимости, то меры охранения должны быть приняты во всех случаях, когда некоторые из наследников будут в отсутствии или когда будет сомнение в том, все ли они налицо находятся (ст. 1226 прим.). Подобное сомнение будет почти всегда у представителя власти, как бы близко он ни был знаком с семейным положением умершего, если умерший не оставил завещания. Такое различие между движимым и недвижимым имуществом объясняется легкостью укрывания и обращения первого и неподвижностью второго. Кроме того, по закону, когда один из супругов предоставляет другому супругу в пожизненное владение свое родовое имение, то требуется составление описи, обнимающей как недвижимость, так и находящуюся в ней движимость, насколько она составляет принадлежность первой (ст. 5331). Итак, меры охранения в виде описи являются по закону 1) обязательными, а) когда имущество, оставшееся после умершего, заключается в движимости, если нет уверенности, что все наследники налицо; b) когда имущество, оставшееся после умершего, заключается в недвижимости, если налицо нет никого из наследников; с) когда имущество, оставшееся после умершего, должно по закону поступить в опекунское управление; d) когда имущество, оставшееся после умершего, должно поступить в чье-либо пользовладение, и наоборот, охранительные меры должны быть признаны 2) излишними, а) когда имущество, оставшееся после умершего, заключается в движимости и есть уверенность, что все наследники налицо; b) когда имущество, оставшееся после умершего, заключается в недвижимости и налицо находятся хотя некоторые из наследников. Если имущество состоит частью из недвижимости, частью из движимости, которая имеет самостоятельное значение и не составляет только принадлежности первой, то меры охранения должны быть приняты в отношении только движимости.
 Мировые или городские судьи и заменяющие их в уезде власти приступают к принятию охранительных мер по просьбе частных лиц или по заявлению полиции, или же по требованию прокурорского надзора либо начальства умершего (Уст. гр. суд., ст. 1402). Не подлежит, однако, сомнению, что принятие мер охранения возможно для указанных органов власти и по собственной инициативе. Охранительное судопроизводство не исковое, и состязательное начало не имеет в нем такой силы, как во втором процессе.
 Охранению подлежит только то имущество, которое находилось у наследодателя при нем и в его постоянном месте жительства - квартире или имении. Следовательно, меры охранения, с одной стороны, распространяются и на чужие вещи, если они случайно находятся в составе имущества умершего, а с другой - не касаются вещей, принадлежащих к наследственной массе, но находящихся случайно в чужих руках, а также прав на открывшееся для наследодателя наследство (81, 188). Третьи лица, вещи которых подверглись действию охранительных мер, принуждены исковым порядком требовать выдачи их, если только они, присутствуя при составлении описи или позднее, не убедили судебного пристава в несомненной принадлежности им вещей, по той или другой причине попавших в состав имущества умершего. Таким же путем опека и наследники могут включить в состав наследственной массы вещи, находящиеся у посторонних лиц. Мировой судья или земский начальник вправе сделать распоряжение о выдаче из наличных денежных сумм на покрытие расходов по погребению умершего, произведенных женою, детьми или вообще близкими лицами, конечно, при условии, что сумма оправдана как со стороны размера, так и со стороны действительности. Если наличных денег в оставшемся хозяйстве не оказалось, мировой судья или земский начальник может даже распорядиться истребованием необходимой суммы из банка, где хранятся деньги умершего на текущем счету, и назначить из них необходимую по его усмотрению сумму на погребение (94, 49). В случае смерти одного из супругов охранению может быть подвергнуто только его имущество, а не вся движимость, находящаяся в общей квартире супругов (80, 122), хотя предложение, заключающееся в ст. 976 уст. гр. суд., дает простор усмотрению лица, принимающего охранительные меры относительно разграничения имущества того и другого супруга.
 Меры охранения открывшегося наследства заключаются: а) в описи и опечатании всех вещей и b) в сбережении их (ст. 1224 и 1225). Мировой судья, узнав об открытии наследства, поручает судебному приставу производство на основании ст. 1225 и 1226 описи оставшегося имущества (Уст. гр. суд., ст. 1403, изд. 1914 г.). Опись производится в присутствии свидетелей. Родственники умершего и опекуны его наследников, если таковые были назначены, имеют также право присутствовать при описи. Если лицо умерло в пути, то при описи находящихся при нем вещей должны присутствовать хозяин дома или тот, кто занимает его место, лица, бывшие в пути с умершим, и не менее двух свидетелей. В случае смерти на пароходе капитан последнего немедленно составляет акт о смерти и опись имущества умершего; акт и опись подписываются капитаном и служащими на пароходе и несколькими пассажирами, находившимися при описи, а затем документы эти передаются местной полиции (ст. 1231 и прим.).
 Вслед за описью судебный пристав опечатывает все описанные движимые вещи или же передает их на хранение родственникам или даже посторонним лицам, которые имеют право требовать за то вознаграждения в размере, определяемом каждый раз судом (83, 75; 84, 56). Хранитель наследственного имущества не имеет права ни пользоваться им сам, ни отдавать его другим лицам, а обязан лишь сохранить его в целости. Поэтому он, как это признано Сенатом, не вправе и предъявлять иски от имени наследственной массы (09, 87).
 К мерам охранения наследства, по мнению нашего закона, присоединяется также вызов наследников, как мера, способствующая скорейшему переходу имущества к наследникам и обеспечивающая интересы наследников, хотя вызов наследников не есть мера охранения наследства, а мера ускорения вступления наследников в свои права. Вызов наследников не связан с описью и опечатыванием имущества. Хотя все охранительные меры должны быть принимаемы одновременно, но отсюда еще не следует, что, поручая судебному приставу описать имущество умершего, мировой судья обязан без всякого замедления сделать распоряжения и о вызове наследников (75, 78), потому что прежде всего надо убедиться в необходимости вызова. При наличности некоторых условий, как мы видели, мировой судья может признать излишним составление описи и опечатания, например, когда наследство состоит из недвижимости и некоторые наследники налицо, а вместе с тем представляется необходимость вызвать прочих наследников; и наоборот, вызов наследников может оказаться излишним там, где были предприняты опись и опечатание имущества. Необходимость вызова наследников обусловливается, очевидно, отсутствием их. Если не подлежит никакому сомнению, что у умершего нет иных наследников, кроме находящихся налицо, то вызов представляется излишним. Такая несомненность имеет место при оставлении завещания, которым наследство вручается лицам, находившимся при кончине или явившимся при принятии охранительных мер. Таков же случай смерти без завещания лица, имевшего одного сына, к которому должно перейти все имущество и который находится налицо. Вне этих случаев, если только существует малейшее сомнение в наличности всех наследников, вызов последних должен быть произведен (ст. 1239). Вызов наследников чрез публикацию необходим в том случае, когда умерший оставил после себя капитал, внесенный в Государственный Банк (ст. 1239, п. 2), и обойтись без вызова нельзя даже, если бы не было сомнений в наличности всех наследников (92, 46), но это требование не должно быть распространяемо на случаи, когда капитал внесен в частные кредитные установления и даже в государственные, если это не Государственный Банк, например в сберегательные кассы (11, 24). Вызов наследников делается по распоряжению мирового судьи (Уст. гр. суд., ст. 1401) посредством публикации в сенатских объявлениях и местных ведомостях. Если известно место пребывания отсутствующих наследников, то сверх объявления в ведомостях они уведомляются об открытии наследства через местную полицию (ст. 1240). Вызов имеет то значение, что по истечении шести месяцев от публикации находившиеся налицо наследники и явившиеся своевременно по вызову, по утверждении их в правах наследования, вступают во владение оставшимся наследством, тогда как неявившиеся вовремя принуждены домогаться признания своих наследственных прав, в случае оспаривания со стороны остальных, - исковым порядком (ст. 1241). Если никто из наследников к этому времени не явился, то над наследственным имуществом учреждается опека (ст. 1164). [Для наследств ниже 100 руб. публикация вызова заменяется выставлением у дверей присутственных мест (ст. 1239, п. 4)].
 Для предупреждения остановки торгового предприятия, могущей наступить вследствие принятия охранительных мер, закон дает правила, устраняющие возможность ущерба от прекращения дел. В случае смерти хозяина предприятия душеприказчик, старший конторщик или доверенный обязаны в течение трех дней объявить суду (коммерческому или окружному) о состоянии купеческих книг. Если они будут признаны в исправности, то суд, не доводя до описи и опечатания, предоставляет безостановочное продолжение хода предприятия под ответственностью одного из указанных лиц. Когда же найдено будет, что оставшиеся книги в беспорядке, то все имущество подвергается описи и опечатанию (ст. 1238 прил., ст. 13-20). Так же поступается и в том случае, когда умрет один из товарищей торгового дома, только что обязанность объявления суду возлагается на товарищей оставшихся в живых. Правила эти изменяются, когда умерший купец вел торговлю не одним собственным капиталом, но "с займом и кредитом от других" (какое же предприятие ведется без кредита?). В этом случае наследники обязаны в течение трех дней призвать чина полиции и при них составить опись всем книгам, документам, наличным деньгам и векселям (ст. 1238, прил., п. 7). Затем в течение месяца наследники должны дать знать суду, принимают ли они наследство. Суд делает вызов наследников, а предприятие оставляет в руках наследников; если же последние отрекутся, то распоряжается об описи и опечатании имущества. Из торговых предприятий фабрики и мануфактурные заведения подлежат еще некоторым особенностям. Если все наследники налицо и все они право- и дееспособны, то предприятие отдается в распоряжение наследников без принятия охранительных мер, а если среди наследников имеются ограниченные в своей право- и дееспособности, то предприятие остается в действии под управлением того лица, которое заведовало им при жизни наследодателя (ст. 1238, п. 3).
 § 68. Наследование по завещанию
 Литература: Анненков, Система русского гражданского права, т. VI, стр. 8-260; Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, ст. 445-664; Кавелин, Очерк юридических отношений, стр. 10-55; Муллов, Завещание несовершеннолетних (Жур. Мин. Юст., 1862, N 19); Куницын, Духовные завещания несовершеннолетних (Жур. Мин. Юст., 1864, N 3); Карнович, Об умственных способностях завещателя по русским законам (Жур. Мин. Юст., 1868, N 6); Легонин, О духовных завещаниях, подвергаемых сомнению по причине психического расстройства завещателя (Юр. вестн., 1880, N 11); П. С., О завещаниях лиц, лишенных всех прав состояния, и самоубийц (Жур. гр. и уг. пр., 1876, N 6); Азаревич, Свобода и ограничение духовных завещаний (Жур. гр. и уг. пр., 1889, N 3); Кистяковский, О самоубийстве и его последствиях по законам гражданским и по уложению о наказаниях (Киев. Унив. Изв., 1879, N 11); Березницкий, О духовных завещаниях самоубийц; Моисеенко, О субституции в завещании, 1874; Любавский, О внешней форме завещаний (Юридич. моногр., II); Руднев, О духовных завещаниях по русскому гражданскому праву в историческом развитии, 1879; Загоровский, К вопросу о законной наследственной доле (Жур. Мин. Юст., 1896, N 5 и 6); Исаченко, Значение форм домашнего духовного завещания (Жур. Мин. Юст., 1897, N 6); Быковский, Здравый ум и твердая память как условия действительности духовных завещаний (Жур. Мин. Юст., 1901, N 6); Беляев, Исторические основы и юридическая природа современного русского завещания (Жур. Мин. Юст., 1903, N 5 и 6); Товстолес, Свобода завещательной воли по русскому праву в различные периоды его развития (Жур. Мин. Юст., 1902, N 8); Исаченко, Завещательные распоряжения условные (Право, 1911, N 1).
 I. Понятие о завещании. По определению русского законодательства, завещанием называется законное объявление воли владельца о его имуществе на случай его смерти (ст. 1010). В этом определении содержатся следующие признаки.
 а. Завещание есть объявление воли владельца. Под именем "владельца" следует понимать не собственника только, а вообще субъекта прав, объединенных его личностью в одно имущество. "Объявление воли" есть не что иное, как волеизъявление. Эта воля должна быть выражена лично самим завещателем, и потому в завещательном акте представительство недопустимо (ст. 10361, распространительно и на домашние завещания). В завещании выражается воля одного только лица, а потому оно представляет собою одностороннюю сделку. Сущность ее заключается в предложении, обращенном к определенному лицу, вступить субъектом во все юридические отношения, в которых состоял при жизни предлагающий. В своем конечном результате завещание как предложение дополняется принятием со стороны лица, к которому оно обращено, т.е. которое назначено в нем наследником. Само по себе завещание не производит никакого изменения в юридических отношениях. Поэтому следует признать неверным утверждение, будто посредством завещания совершается переход к наследнику принадлежащих завещателю прав (78, 138). Такой переход совершается только вследствие принятия предложения, содержащегося в завещании. Завещательное распоряжение, отвергнутое намеченным наследником, теряет юридическое значение. Принятие относится фиктивно к моменту предложения, т.е. к смерти наследодателя, имущество передается принявшему наследнику в том его составе, какой оно имело в момент смерти. Как всякое предложение, не достигшее еще того лица, к которому оно обращено, завещание может быть во всякое время уничтожено или изменено завещателем. Следует остерегаться наименования завещаний "последнею волею", потому что после составленного завещания наследодатель может сколько угодно раз выражать свою волю как в разных договорах, так и в новых завещаниях. Воля, выраженная в завещании, не только не последняя, но и не окончательная, потому что завещание всегда может быть отменено или изменено, и даже надо признать недействительным договорное соглашение или внесение в завещание оговорки, которою завещатель лишил бы себя сам права отменить свое распоряжение. С указанной точки зрения завещание отличается от дарственной записи. 1) Дарственная представляет договор, тогда как завещание есть односторонний акт. 2) В силу дарственной даритель передает имущество немедленно, тогда как по завещанию переход должен произойти только после смерти завещателя. Поэтому дарить можно только наличное имущество, тогда как по завещанию к наследнику переходят также вещи, поступившие в состав имущества по написании завещания. 3) Дарственная переносит право собственности с одного лица на другое и допускает возвращение подаренного только в указанных законом случаях, тогда как завещание может быть изменяемо и отменяемо до смерти завещателя. Несмотря на указанное различие между завещанием и дарением, наш закон, следуя французской системе, отводит завещаниям место не в наследственном праве, а в дарственных или безмездных приобретениях прав на имущество (кн. III, разд. I). [Такая систематика в праве новых народов является плодом обычно правовых воззрений на необходимость договора для разрешения разнообразных затруднений, связанных с переходом имущества после смерти его обладателя. Однако техническое неудобство применения договорных начал для этой цели явствует из немедленной связанности воли завещателя и представления наследнику больших прав, чем это требуется целью института. Поэтому, несмотря на указанное законом систематическое место завещания, оно и у нас по содержанию рассматривается в согласии с традиционным римским понятием как односторонний акт воли. Именно своей отменимостью до конца жизни завещателя и посмертностью действия завещание противоположно бесповоротности дарственных распоряжений. Следы борьбы двух воззрений, разрешаемой в пользу отделения завещательных распоряжений от дарственных, хранит в т. Х ст. 991 указанного раздела, согласно которой "духовные завещания, коими имение при жизни владельца укрепляется за другими лицами бесповоротно, должны быть признаваемы дарственными записями, и наоборот, дарственные записи, посредством коих имущество должно поступить в другое владение не при жизни, но по смерти дарителя, принадлежат по существу своему к актам завещательным". Ограждением свободы завещателя прямо мотивируется содержащееся в ст. 1032 воспрещение совокупных завещаний двух лиц в одном акте. Есть и еще одна важная материальная противоположность между завещанием и дарением. Дарственные способы приобретения (дарение, выдел, приданое) являются способами приобретения отдельных частей имущества, тогда как завещание есть призвание к принятию имущества как целого, с его активом и пассивом (универсальное преемство)].
 b. Завещание представляет собою, по мнению закона, предсмертное распоряжение об имуществе. Однако если действительно сущность завещательных распоряжений относится к имуществу, то все же возможны в завещании распоряжения, направленные и на другие предметы. Так, в завещании может иметь место назначение опекунов к малолетним наследникам (ст. 227), определение системы их воспитания, указание порядка и места погребения и т.п. Все эти распоряжения, присоединенные к имущественным распоряжениям, так же обязательны к исполнению, как и последние. Отсюда не следует, чтобы можно было признать завещанием такой акт, в котором распоряжения вовсе не касаются имущества, потому что закон смотрит на завещания как на способ приобретения прав на имущества (ст. 699, прим., п. 1). В завещании должно быть распоряжение об имуществе, но нет необходимости, чтобы оно исчерпывало всю совокупность имущественных отношений. Та часть имущества, которая не завещана, идет к законным наследникам. Современное право не требует как существенного условия завещаний назначения наследника ко всему имуществу, - положение римского права, которое не допускало соединения наследования по завещанию с наследованием по закону, состоит в противоречии со всеми законодательствами.
 с. Предложение о принятии имущества делается на случай смерти, т.е. наследнику предлагается вступить во все отношения, в которых состоял завещатель, только после смерти последнего. Поэтому духовные завещания, которыми имущество при жизни владельца укрепляется за другими лицами бесповоротно, должны быть признаваемы по закону дарственными записями, и наоборот, дарственные записи, посредством которых имущество должно поступать к другому лицу не при жизни, а по смерти дарителя, принадлежат по существу своему к актам завещательным (ст. 991). Однако признанию завещания дарственною записью, и наоборот, может оказать препятствие недостаток требуемой формы. Так, дарение недвижимости предполагает крепостной порядок, тогда как завещание может быть совершено домашним образом.
 Но завещание может быть сделано не только на случай смерти, и напрасно Сенат так решительно утверждает, что завещание получает силу только, когда наследство открывается естественною смертью (78, 92). Вступающему в монашество предоставляется распорядиться своим благоприобретенным имением в чью-либо пользу по своему усмотрению, следовательно, он может раздарить свое имущество, но может также составить завещание, которое получит силу в момент пострижения и тем предупредит распределение имущества между законными наследниками (98, 26). Лицо безвестно отсутствующее может оставить завещательное распоряжение на случай смерти, легко возможной для отправляющегося в полярную экспедицию, и такое завещание вступит в силу по истечении 10 лет со времени его вызова, т.е. когда откроется после него наследство. Наконец, и лицо, находящееся под следствием и судом, может составить завещание, которое обнаружит свое действие со времени вступления приговора в силу. Таким образом, завещания могут быть составлены не только на случай смерти, но и на случай пострижения в монашество, лишения всех прав состояния, безвестного отсутствия. Если закон вводит в определение завещания признак смерти, так это потому, что он имел в виду наиболее частый случай наследования, а вся совокупность последствий, сопровождающих другие случаи открытия наследства, дает полную возможность допустить и для них силу завещаний. Противники этого взгляда опираются на буквальный смысл ст. 1010; на основании такого же буквального толкования пришлось бы отвергнуть возможность и законного наследования после монашествующих, безвестно отсутствующих, так как ст. 1104 имеет в виду только смерть.
 Законность завещания представляется излишним признаком, так как действительность вообще всякой сделки зависит от соответствия ее с нормами объективного права. В частности, законность завещательного распоряжения зависит от того: 1) чтобы оно было составлено лицом, имеющим право завещать, 2) чтобы распоряжение было сделано в пользу лица, имеющего право принять, 3) чтобы содержание завещания не противоречило праву распоряжения завещателя, 4) чтобы завещательное распоряжение было облечено в законную форму.
 II. Способность к составлению завещания. Действительность завещания как выражения воли о назначении имущества находится в зависимости со стороны завещателя от наличности двух условий: 1) сознательности воли и 2) дееспособности завещателя в момент составления завещания, хотя некоторые требуют дееспособности в момент открытия наследства.
 1. Сознательная воля составляет существенное условие всякой вообще сделки, а следовательно, и завещания. Закон постановляет, что все завещания должны быть составляемы в здравом уме и твердой памяти (ст. 1016). Обстоятельства, устраняющие сознание и свободу воли, поражают результат последней. Наличность этого психического условия должна существовать в момент составления завещания, когда воля находит себе внешнее выражение.
 а. Вследствие отсутствия этого условия оказываются недействительными завещания душевнобольных, т.е. безумных, сумасшедших и умалишенных, когда они составлены ими во время помешательства (ст. 1017, п. 1). Завещание душевнобольного будет недействительно, хотя бы он и не был признан таковым в установленном порядке. Ненормальность умственных способностей завещателя может быть удостоверяема всевозможными доказательствами, свидетельскими показаниями и даже содержанием самого завещательного акта. Но, с другой стороны, недействительность завещания зависит от душевного расстройства во время составления завещания. Если был светлый промежуток, в продолжение которого больной находился в здравом уме, то завещание его как акт сознательной воли приобретает полную силу. Помешательство, предшествовавшее или последующее составлению завещания, не имеет влияния. Завещание лица, признанного в установленном порядке душевнобольным, должно рассматриваться как недействительное, - доказывание свидетелями вопреки официального признания, что завещатель был здоров, недопустимо.
 b. Отсутствие сознания может быть и у самоубийц. По вопросу о силе завещания лиц, окончивших жизнь самоубийством, существует у нас принципиальное противоречие между гражданскими и уголовными законами. Первые выводят недействительность таких завещаний из ненормального состояния психических способностей завещателя (ст. 1016 и 1017, п. 2). Напротив, уголовные законы признают недействительность завещаний самоубийц последствием совершенного ими преступления (улож. о наказ., ст. 1472). Наказание же за недозволенное действие всегда предполагает сознание и не применяется при наличности обстоятельств, устраняющих его. При всей несогласуемости принципов, положенных в основу одного и того же постановления, должны быть приняты во внимание как гражданский, так и уголовный законы. В силу гражданского закона недействительно будет завещание самоубийцы, составленное им перед самою смертью, если доказана будет наличность душевного расстройства, которое привело его к лишению себя жизни. В силу уголовного закона недействительно будет завещание самоубийцы, составленное им в здравом уме и твердой памяти, если он лишил себя жизни с намерением и не в безумии. Следовательно, завещания самоубийц могут быть признаны действительными только в тех случаях, когда они были составлены в здравом уме и твердой памяти, а завещатель лишил себя жизни в припадке безумия или временного беспамятства. Таким образом, завещание самоубийцы становится недействительным не безусловно, но только при наличности известных условий (92, 4).
 2. Действительность завещания предполагает дееспособность завещателя (ст. 1018). Как наличность свободной воли, так и дееспособность необходимы не в момент открытия наследства, а только в момент составления акта. Такой смысл имеет постановление нашего закона, что все духовные завещания тогда только могут быть действительными, когда они "составляются" лицами, имеющими по законам право отчуждать свое имущество (ст. 1018). Таким образом, завещание, написанное лицом, которое было дееспособным в момент его составления, будет действительно, хотя бы завещатель и умер в состоянии недееспособности.
 а. Отсутствие дееспособности поражает силу завещаний, составленных несовершеннолетними (ст. 1019, п. 1). Согласие попечителя на составленное несовершеннолетним завещание не может иметь никакого значения. По господствующему взгляду, отсутствием дееспособности в момент совершения акта завещание, составленное лицом ранее 21 года, останется лишенным юридической силы, хотя бы завещатель умер по достижении совершеннолетия. Следует заметить, что некоторые западные законодательства способность составлять завещания соединяют с достижением возраста меньшего, чем тот, который требуется для достижения совершеннолетия. Так, французский кодекс (§ 904) и германское уложение (§ 2229, п. 2) дозволяют составлять завещания несовершеннолетним по достижении 16 лет, а швейцарский кодекс - по достижении 18 лет (§ 467). Основанием для сокращения общего срока совершеннолетия выставляется то соображение, что завещательное распоряжение не грозит интересам самого несовершеннолетнего, как грозят другие его сделки, получающие силу при его жизни. В Англии, напротив, несовершеннолетние завещаний составлять не могут.
 b. За отсутствием дееспособности признаются недействительными завещания лиц, лишенных по суду всех прав состояния, когда приговор им объявлен (ст. 1019, п. 2). Напротив, лица, состоящие под арестом, пока приговор о лишении их прав состояния им не объявлен, не лишаются права составлять завещания на основании общих правил (ст. 1020). Сенат толкует это положение в том смысле, что духовное завещание, составленное при этих условиях, воспринимает силу и действие лишь в том случае, когда смерть постигнет завещателя до обращения приговора к исполнению (78, 92). Следовательно, завещание лица, лишенного судебным приговором всех прав состояния, должно быть признано безусловно недействительным с момента вступления приговора в законную силу. Таким образом, по мнению Сената, лишением всех прав состояния открывается наследование только по закону, но не по завещанию.
 Такое толкование представляется противоречащим ясному смыслу наших законов. Прежде всего возбуждается вопрос: каким мотивом мог бы руководствоваться законодатель, поражая недействительностью завещания, составленные до лишения прав? Лишая лицо всех прав состояния, закон наказывает его отнятием всех бывших у него имущественных благ. Наказание направлено на виновное лицо, а судьба этих благ для законодателя безразлична - поступят ли они к тем или иным лицам, к наследникам по завещанию или по закону. Возможность со стороны лица, знающего уже о предстоящем ему лишении прав, распорядиться своим имуществом нисколько не противоречит идее наказания, направленного на отнятие у него пользования благами. Едва ли стоит останавливаться на таком оправдании сенатского взгляда: "...иначе преступник, ожидающий лишения всех прав состояния, мог бы, посредством завещательных распоряжений в пользу подставного лица, сберечь для себя имущество и тем в значительной степени ослабить силу постигающего его наказания". С этой точки зрения следовало бы лишить наследства ближайших наследников преступника, потому что именно они скорее всего помогут преступнику ослабить силу падающего на него наказания.
 Сильнее тот аргумент, что завещатель не обладает дееспособностью в момент открытия наследства (76, 536). Лишенный всех прав состояния утрачивает дееспособность в момент вступления приговора в законную силу. В этот же момент открывается после него наследство. По этой причине он с этого момента не может уже составить завещания. Но нет никакого юридического основания отвергать силу завещания, составленного до лишения прав состояния. По общему смыслу нашего закона очевидно, что дееспособность требуется только в момент составления завещания. Нигде не сказано, чтобы она необходима была в момент открытия наследства. Закон прямо дозволяет лицам, которым угрожает лишение прав состояния, составлять завещания (ст. 1020) и ни словом не упоминает о смерти, постигающей их до вступления приговора в законную силу. Возможность составления определена точно во времени до объявления им приговора, хотя до вступления приговора в законную силу они не лишены прав состояния. И сама практика наша впадает в противоречие, когда признает, что поступающий в монашество не лишен права составить о своем имуществе духовное завещание, и завещание это воспринимает силу с момента пострижения (98, 26). Момент пострижения в монашество с точки зрения дееспособности ничем не отличается от момента, когда приговор уголовного суда вступает в законную силу. А потому и оценка их должна быть одинакова.
 с. По тем же основаниям недействительны завещания монашествующих, как добровольно подвергшихся смерти в мире светских отношений (т. IX ст. 424, см. 97, 24, где приведены постановления Вселенского Константинопольского собора). Однако такой результат наступает только с момента пострижения. До этого времени вступающий в монашество имеет право распорядиться своим имуществом по собственному усмотрению, раздарить его или завещать (ст. 1223). Завещания таких лиц вполне действительны. Из общего правила о недействительности завещания монашествующих допускается исключение в пользу монашествующих властей. Завещания митрополитов, архиереев, архимандритов и прочих монашествующих властей считаются действительными, когда они относятся к их частной движимости, а не к вещам, к ризницам их принадлежащим и только в церквах употребляемым, хотя бы в числе их находились вещи, ими на собственный счет устроенные (ст. 1025). Впрочем, не все монашеские власти могут делать завещания: всякое имущество, остающееся по смерти настоятеля и настоятельницы общежительного монастыря, хотя бы оно и не значилось по монастырским документам, признается собственностью монастыря (ст. 1187), [за исключением капиталов, оставшихся после названных лиц и хранящихся в кредитных установлениях (94, 96)]. Недействительность завещания монашествующих не значит, что имущество, после них оставшееся, переходит к законным наследникам: наследство после них уже открывалось и у них нет более законных наследников. Оставшееся после них имущество становится достоянием монастыря.
 Существует категория лиц, ограниченная в своей дееспособности, завещания которых тем не менее следует признать действительными, - это расточители. Опека по расточительности налагается на лицо в предупреждение растраты всего состояния вследствие чрезмерной роскоши. Этот мотив опеки устраняет необходимость ее участия при составлении завещания. Лицо распределяет свое имущество на случай смерти; этот акт не угрожает расстройством его имуществу. Этот акт выходит за пределы тех сделок, которые совершаются в его личных интересах, которые направлены на чрезмерную роскошь в собственное удовольствие. Поэтому такой акт должен стоять вне опеки. Если расточитель в завещании лишит наследства своих законных преемников, то это право каждого лица. Наш закон не ограничивает расточителей в праве составлять завещания. Поэтому судебная практика признала, что лица, состоящие под опекою за расточительность, не лишены права составить завещание на случай своей смерти; для действительности такого завещания нет надобности в согласии учрежденной над завещателем опеки (76, 389; 99, 56). Так же решается этот вопрос по французскому праву, тогда как по германскому уложению, наоборот, расточителям воспрещается составлять завещания (§ 2229).
 III. Способность к приобретению наследства по завещанию. Способность сделаться субъектом права наследования по завещанию не зависит от дееспособности наследника: душевнобольные, дети, глухонемые, расточители нисколько не ограничены в праве приобретать по завещанию, если не актом своей воли, то волею состоящих при них опекунов. Способность к приобретению наследства по завещанию обусловливается правоспособностью лица, назначенного наследником. Так как в настоящее время все признаются правоспособными, то речь может идти только об ограничениях в правоспособности, а соответственно об ограничениях в праве быть наследником по завещанию.
 Эта способность необходима не в момент составления завещания, потому что до смерти завещателя никакие права не приобретаются наследником, а только в момент открытия наследства, когда назначенный наследником приобретает наследственное право, хотя, может быть, следовало бы отнести этот момент еще далее - ко времени приобретения наследства.
 Русское законодательство содержит несколько ограничений в способности к принятию наследства по завещанию. а) Запрещалось завещать недвижимые дворянские имения лицам, не имеющим права владеть ими (ст. 1028, исключенная зак. 20 декабря 1912 г.). Постановление это в настоящее время потеряло силу за отсутствием таких лиц и таких имений. Большее общественное значение имеет недопустимость завещания (по аналогии с дарением т. IX, особ. прил., ст. 19) надельных земель лицам, не приписанным к сельскому обществу. b) Завещательные распоряжения, которыми оставляются в пользу лиц польского происхождения недвижимости в местностях, где они владеть ими не могут, не имеют силы (ст. 698, прим. 2, прил. ст. 1, прим. 1). Иностранцы могут приобрести по завещанию права на недвижимости, расположенные в местностях, в которых иностранцам воспрещается приобретение их, хотя они и обязаны полученное продать в течение трех лет (т. IX, ст. 830, прим. 2, прил. ст. 3), однако в Волынской губернии завещания в пользу иностранцев недействительны (ст. 698, прим. 3, прил. ст. 1, прим.). Что касается евреев, то по закону недвижимое имение, доставшееся еврею по наследству (следовательно, и по завещанию) вне тех мест, где им владение таковым дозволяется, должно быть им продано в течение шести месяцев (т. IX, ст. 785). с) Недействительны завещательные распоряжения в пользу монашествующих, если ко времени открытия наследства состоялось пострижение их (ст. 1025 прим., ст. 1067, п. 3). Однако монашествующие власти могут завещать в пользу постриженных в монашество лиц православного вероисповедания иконы, панагии, наперсные кресты и книги духовного, нравственного и ученого содержания. d) Все те лица, которые по лишении прав состояния считаются неспособными к законному наследованию, неспособны и к принятию имущества по завещанию (ст. 1067, п. 4). Хотя по смерти жен ссыльных (не в административном порядке) право наследования принадлежит мужьям их (уст. ссыльных, изд. 1909 г., ст. 225), но из этого не следует, чтобы ссыльные могли наследовать не по закону, а по завещанию. е) Всем служащим в карантинных учреждениям запрещается получить какую-либо часть из имения умершего в карантине завещателя, если они не имеют на оставшееся после него имущество законного права наследования или если завещание не составлено ранее, до помещения в карантин. Это правило не распространяется на членов карантинных советов, за исключением начальника карантинного округа (ст. 1067, п. 5). Закон предусматривает возможность давления со стороны карантинных чиновников на свободу лиц, находящихся в карантине. По тем же соображениям некоторые законодательства запрещают составлять завещания в пользу врачей, пользовавших больного завещателя перед смертью, священников, напутствующих умершего, капитана морского корабля, на котором составлялось завещание, опекуна завещателя (франц. код., § 907 и 909, итал. код., § 769). Монастыри и церкви способны к принятию по завещанию, но действительность завещательного распоряжения, которым в пользу их оставляются недвижимые имения, обусловливается Высочайшим соизволением, испрашиваемым через Синод (ст. 1067, п. 2). [Наблюдение за точным исполнением завещательных благотворительных распоряжений в пользу архиерейских домов и монастырей недвижимых имуществ и все дела, отсюда возникающие, разрешаются местным епархиальным начальством (ст. 435 пр. т. IX по прод. 1906 г.; ср. 12, 97)]. Затем никаких препятствий не установлено в законе к тому, чтобы наследниками по завещанию были назначены лица, ограниченные в дееспособности как малолетние, сумасшедшие, расточители.
 Так как от лица, в пользу которого завещается имущество, требуется способность в момент открытия наследства, то тем более необходимо существование в это время этого лица. Наследник может не существовать еще во время составления завещания, но он должен уже родиться или по крайней мере быть зачатым в момент открытия наследства (ст. 1026, 1106, п. 2 по аналогии). Завещательные распоряжения в пользу лиц, еще только могущих родиться от указанных лиц в неопределенном времени, должны быть признаны недействительными, как не означающие точно лицо наследника. Между тем наша практика признала действительным завещание, которым имущество предоставлено в пожизненное пользование известному лицу, а наследниками назначены дети этого же лица, если они родятся ко времени прекращения пользования (88, 63; 00, 84; 04, 52). В подтверждение своего взгляда Сенат выставляет то соображение, что такое завещание не будет противоречить ст. 1026, потому что завещаемое имение со смертью завещателя не остается бесхозяйным, - оно состоит во владении и пользовании пожизненного владельца, а право собственности на оное принадлежит с самой кончины завещателя точно указанным лицам, имеющим родиться у определенного лица. Но имущество завещаемое вопреки утверждению Сената остается именно юридически бесхозяйным. От пожизненного пользования дело не изменяется, а говорить о праве собственности несуществующих лиц, да еще указывать момент возникновения этого права - совершенно недопустимо, особенно если принять во внимание, что для права собственности закон требует не только наличности субъекта, но также и объекта. Особенно странным покажется взгляд Сената, если принять во внимание, что, по мнению Сената, "наши законы гражданские не присваивают наследству характера и значения юридического лица и не допускают такого состояния имущества, в котором оно могло бы считаться никому не принадлежащим" (06, 85). Спрашивается, если в указанном случае у пожизненного пользователя дети вовсе не родятся, какова будет судьба завещанного имущества? За отсутствием назначенных наследников имущество должно бы перейти к законным наследникам завещателя. Но не утратят ли они свои наследственные права за истечением 10-летней давности? До смерти пожизненного пользователя с точки зрения Сената они не могут заявлять своих наследственных прав, а после смерти может оказаться уже поздно. Тогда завещаемое имущество вопреки воле завещателя перейдет в разряд выморочных. Какие затруднения может создать на практике противоположная точка зрения, видно из реш. 01, 52. Из действующих законодательств можно указать на итальянское, которое допускает завещать имущество в пользу детей, имеющих родиться от лица, существующего в момент открытия наследства, причем до наступления этого события наследственная масса передается в опекунское управление (итал. гражд. улож., § 764, 857). Как французское (§ 1048), так и германское (§ 2101) право прибегают в таких случаях к предположению, что завещатель имел в виду назначить указанное, но еще не существующее лицо как преемника (Nacherbe) того, кто ранее вступит в право наследования.
 Необходимость точного обозначения наследника в завещании не допускает того, чтобы выбор наследника был предоставлен усмотрению лица, которого завещатель укажет в завещании. Наша практика признала недействительность завещательных распоряжений, которыми предоставлено было выбранному завещателем лицу распорядиться наследством по своему усмотрению (86, 42). [Необходимость точного обозначения в завещании наследника не распространяется на завещательные распоряжения, касающиеся пожертвований в пользу монастырей и благотворительных учреждений без точного их наименования (об. соб., 13, 28)].
 Точно так же встает вопрос: возможны ли завещания в пользу юридических лиц, еще не существующих? Например, завещатель уделяет часть своего имения для организации детского санатория или отчисляет некоторый капитал на учреждение музея. На Западе допустимость подобных завещаний спорна: во Франции они считаются не имеющими силы (§ 725), а в Германии, наоборот, такие завещательные распоряжения признаны прямо законом (§ 84) но при этом закон пользуется конструкциею, по которой до возникновения юридического лица субъектом права признается предварительный наследник (Vorerbe, § 2101), и только швейцарский гражданский кодекс прямо разрешает завещательные распоряжения в пользу не существующих еще учреждений (fondation, § 81, 493). Жизненная потребность допущения подобных завещаний не подлежит сомнению, а главное, с ними самым тесным образом связан общественный интерес. К сожалению, с догматической точки зрения следует признать, что у нас завещательные распоряжения в пользу юридических лиц, не существующих еще в момент открытия наследства, не могут быть признаны действительными. Препятствием является закон, требующий, чтобы лица, в пользу которых производится завещательное распоряжение, были точно обозначены (ст. 1026). Такой точности совершенно не отвечает указание лица, еще вовсе не возникшего. До каких пор останется в неопределенном состоянии имущество, завещанное юридическому лицу, которое по тем или иным причинам не возникает долгое время? По германскому праву такое завещание падает, если учреждение юридического лица не состоялось в течение 30 лет (§ 2109), но как быть, если такого законного решения вопроса нет? В оправдание допустимости рассматриваемых распоряжений ссылаются на ст. 1093 и 1094, где сказано, что по тем из пожертвований, которые сделаны в завещаниях без точного указания предмета употребления, когда притом не указано и учреждение или лицо, в распоряжение коего оставляется завещанное, министерство внутренних дел дает пожертвованию определенное назначение. Однако здесь речь идет только о неопределительности назначения, а не о назначении на определенное юридическое лицо, которого пока нет. Закон дает выход из того затруднения, какое создается, например, завещанием миллиона рублей в пользу высших учебных заведений, но в нем нет выхода из завещания, которым, например, оставляется миллион рублей в пользу Виленского университета. так, например, некто оставил по завещанию денежный фонд на учреждение Варшавского женского университета. Применительно к § 906 кодекса, который требует, чтобы в момент смерти завещателя существовало лицо, в пользу которого произведено завещательное распоряжение, завещание подверглось оспариванию. Сенат отверг основательность спора на том основании, что если такой отказ сделан в пользу будущих учебных заведений вообще, то легатарием считается государство, если в пользу таких же заведений данного учебного округа, - то этот округ (09, 48). Но такое разъяснение не согласно с законом как действующим в Царстве Польском, так и действующим в империи, а весьма часто может оказаться в резком противоречии с волею завещателя. Здесь нужна специальная норма, созданная в законодательном порядке. А пока у нас, как и во Франции, единственный способ достичь цели создания юридического лица на завещаемые средства, - это избрать наследником надежное лицо, на которого и возложить обязанность способствовать возникновению учреждения и передать ему тогда капитал или вещи. Наша практика полагает, что и сейчас нет препятствий к признанию завещательных распоряжений в пользу несуществующих юридических лиц (88, 63).
 IV. Содержание завещания. Законность содержания воли, выражаемой в завещательном распоряжении, составляет внутреннее условие действительности завещания, подобно тому как соблюдение установленной формы является внешним условием его действительности. Завещается или все имущество как совокупность прав и обязанностей, или же та или другая его часть, или же только одно или несколько определенных прав, вещных, исключительных, прав требования. Предметом завещания может быть и наследственное право самого завещателя, приобретенное уже им, а не ожидаемое только.
 Если в завещании назначается несколько наследников, то должна быть указана доля наследственного имущества, на которую имеет право каждый из них. Неуказание наследственной доли не поражает завещания недействительностью, но возбуждает вопрос, как должно быть разделено наследство между указанными в завещании наследниками. Здесь возможно двоякое решение. По мнению одних, а также Сената (79, 37), в случае назначения в завещании нескольких лиц как наследников к имуществу, без указания, в какой доле кому завещается, следует предполагать имущество завещанным в равных долях. Но возможно и другое решение. Закон, устанавливая известный порядок наследования на случай смерти без завещания, стремится приспособиться к предполагаемой воле наследодателя. Верно или нет улавливает он ее, но такова идея, лежащая в основе законного наследования. Поэтому можно разрешить рассматриваемый случай в том смысле, что завещатель, умолчавший о долях, имел в виду предоставить наследникам законные доли, если противоположное намерение не обнаруживается из общего смысла завещания. Например, завещатель назначает наследниками сына и дочь, не определяя подробнее, сколько кому оставляет: следует полагать, что при действии ст. 1131 он дочери завещал бы 1/8 капитала, а сыну все остальное, а при действии закона 3 июня 1912 г., уравнявшего женские доли с мужскими, что завещано каждому из обоих детей по 1/2 капитала (ст. 1128).
 Завещатель может завещать свое имущество кому ему угодно, родственнику или постороннему. Однако свобода завещательных распоряжений встречает некоторые ограничения как в западных, так и в нашем законодательстве. Передача всего имущества посторонним лицам при существовании ближайших родственников представляется таким нарушением семейных связей, что законодатели при всем уважении к свободе собственника распоряжаться своим имуществом находят необходимым положить известные границы произволу. На Западе в пользу ближайших родственников, детей и родителей, устанавливается известная доля наследства, доходящая иногда до 3/4 имущества, которыми наследодатель не может распорядиться и которые поступают непременно к законным наследникам, если только они не отрекаются от законной доли. Представление о законной доле, которою завещатель не может распорядиться, сложилось у западных народов частью под влиянием римского права, в котором установилась в позднейшую эпоху его развития legitima pars bonorum, частью же под влиянием древнегерманских начал. В противовес возможности распорядиться имуществом посредством завещания, которая проникла в жизнь под влиянием церкви, германское право ухватилось за ограничение свободы завещателя в отношении объема распоряжения. Установление законной доли явилось лучшим способом согласовать противоположные тенденции. Впрочем, законная доля в новых законодательствах получила несколько иной характер, чем в римском праве. Обойденные завещателем ближайшие родственники не могут опровергать завещания, как это было у римлян, но становятся только кредиторами лиц, назначенных по завещанию наследниками, причем претензия их равняется ценности доли, которую они должны бы были получить. Величина законной доли различна в западных законодательствах. По французскому праву законная доля (la reserve) устанавливается в пользу нисходящих и восходящих родственников. Завещатель может по своему усмотрению распорядиться (la portion disponible) половиною имущества, если у него только один ребенок, третьею частью, - если у него двое детей, и четвертою лишь частью, - если у него трое или более детей (§ 913-916). По германскому гражданскому уложению, если нисходящий устранен завещанием от наследования, то он может требовать от назначенных наследников свою законную долю (Pflichttheil), которая состоит в половине ценности его доли наследования по закону. Такое же право принадлежит родителям и супругу наследодателя (§ 2303). Отличие германского права от французского выражается в том, что во Франции обязательная доля определяется в отношении всего имущества завещателя (часть имущества), тогда как в Германии - в отношении законной доли наследника (часть наследственной доли). Напротив, Англия представляет собою страну, в которой завещательная свобода доведена до высшей степени. Каждый вправе завещать свои движимости и недвижимости кому угодно и в каком угодно размере. Никакой законной доли английское право не знает. [Проект гражданского уложения вводит и у нас институт обязательной доли по германскому образцу].
 Русскому законодательству, к сожалению, чуждо постановление о законной доле. Вместо того оно дает иное ограничение свободы завещаний - по роду имущества.
 1. В то время как благоприобретенные имущества могут быть завещаемы неограниченно (ст. 1067), родовые имения не подлежат вовсе завещанию (ст. 1068). Это не значит, конечно, что нельзя в завещании назначить наследника к родовому имению. Смысл закона в том, что недопустимы завещания родовых имений вопреки указанного законом наследственного преемства в этой части имущества (слово "вопреки" по аналогии ст. 1069). Из этого общего правила допускаются три изъятия. [а) Лицо, имеющее нисходящих по прямой линии, призываемых по закону к наследованию в родовом имении, может посредством завещания распределить по своему усмотрению между ними свое родовое имение или часть его либо предоставить его некоторым либо одному из них; при этом завещатель во всех указанных завещательных распоряжениях не ограничен постановлениями об указной части супругов и вправе обязывать лиц, которым завещается родовое имение или часть его, единовременными или повременными на время их жизни денежными выдачами в пользу других, указанных выше нисходящих завещателя или в пользу восходящих лица, обязываемого выдачами (ст. 10681 в ред. зак. 3 июня 1912 г.)]. b) Лицо, не имеющее указанных в ст. 10681 нисходящих, может предоставить свою родовую недвижимость или же часть ее, помимо ближайших наследников и несмотря ни на какую степень родства, одному лицу из дальнейших своих родственников или родственниц, если они принадлежат к тому же роду, из которого досталось имущество завещателю (ст. 10682). Статья эта дозволяет в указанном в ней случае завещать родовое имение одному лицу из того же рода, из которого оно шло, но не двум или более лицам (84, 108). В пользу такого толкования приведенного закона говорит и прямой словесный смысл, и исторические основания его. Возможно, что к завещателю, не имеющему нисходящих, дошли родовые имения из разных родов, тогда закон разрешает ему избрать и назначить по одному наследнику из каждого рода к каждому родовому имению (ст. 1068). [Эта мера борьбы с раздроблением родовых имуществ оказалась поставленной под сомнение с изданием закона 3 июня 1912 г. о расширении прав наследования лиц женского пола, а потому составители закона ввели указанную выше ст. 10681, по которой завещатель и среди нисходящих по прямой линии может выбрать одно лицо из тех, кто непосредственно призывается законом к наследованию в родовом имуществе]. Возможно, что к завещанию, не имеющему нисходящих, дошли разные родовые имения из одного и того рода, тогда, по мнению Сената, все они, и только в совокупности, могут быть завещаны одному наследнику из того же рода (09, 101). с) Родовое имение может быть предметом завещательного распоряжения также в том случае, когда собственник предоставляет его в пожизненное владение своему супругу, заставляя тем законного наследника подождать с осуществлением присвоенных ему прав на это родовое имение (ст. 1070). Запрещение завещать родовые имения помимо законных наследников может быть отчасти обойдено в силу закона 25 мая 1899 г. о временно-заповедных имениях. Потомственный дворянин, имеющий несколько законных детей или дальнейших нисходящих, может учредить из своего родового имущества временно-заповедное имение в пользу одного из сих детей или потомков при условии обеспечения остальных наследников из другого, благоприобретенного имущества учредителя в размере их законной доли (ст. 49310 и 49311).
 2. Имения заповедные и имения, пожалованные на праве майоратов в Западных губерниях, не подлежат завещаниям вопреки правилу, поставленному для перехода этих имений по наследству. Владелец заповедного имения для обеспечения участи жены своей и тех из детей, которые не наследуют ему в этом имении, может постановить в своем завещании, чтобы часть, впрочем, не более 1/5 чистого с имения дохода, была выдаваема ежегодно вдове его по день смерти, а для детей посредством займа под обеспечение доходов с того же имения был составлен особый неприкосновенный капитал, не свыше, однако, количества трехлетнего чистого с имения дохода. Этот капитал должен быть разделен между детьми, не наследующими в заповедном имении, как между братьями, так и между сестрами по равной на каждого и на каждую из них части (ст. 1069). Закон не предоставляет завещателю по своему усмотрению распределять между детьми доли этого капитала.
 3. Большой интерес возбуждает в настоящее время возможность завещания крестьянами своей надельной земли. Колебания в литературе и в судебной практике, характерные для прежнего времени (93, 77), не ослабеют с изданием новых законов по крестьянскому землевладению. Конечно, речь могла идти только о подворном владении или личной собственности, а не о праве участия в общинном владении. Допустимость завещательного распоряжения обусловливается признанием, что надельная земля принадлежит домохозяину, а не крестьянскому двору (т. IX пол. сел. сост. по Прод. 1910 г., ст. 179). Надельная земля, хотя бы и выкупленная в личную собственность, не может быть отчуждаема посредством дарения или продажи иначе как лицам, приписанным к сельскому обществу. Нигде закон не запретил крестьянам составлять завещаний на случай смерти. Сопоставляя эти два положения, мы должны признать, что домохозяин вправе сделать завещательное распоряжение о своей надельной земле, но только в пользу лиц, приписанных к сельскому обществу. [Ср., однако, дополнение в т. I, стр. 381].
 Цель завещания состоит в передаче наследнику прав завещателя и в возложении на него обязанностей, лежавших на последнем. Следовательно, по завещанию имеется в виду предоставить наследнику права собственности на вещи, бывшие в составе имущества наследодателя, и права требования по обязательствам, в которых состоял наследодатель. Но завещатель имеет полную возможность, передавать одному лицу право собственности, в то же время установить в пользу другого лица право пользования тою же вещью. Это и выражается, хотя и не совсем точно, в постановлении нашего закона, что завещать благоприобретенное имущество можно или в полную собственность, или же во временное владение и пользование (ст. 1011). Неточность приведенной статьи заключается в том, а) что предоставление в пользование возможно не только относительно благоприобретенного имущества, но и родовой недвижимости, а именно, когда оно устанавливается в пользу супруга; b) что буквальный смысл статьи способен подать повод предположить возможность завещания или в пользование, или в собственность, тогда как в действительности ничто не препятствует одновременному назначению движимостей или недвижимостей одному лицу в пользование, а другому в собственность. Если в завещании указано только лицо, которому предоставляется пользование, то право собственности приобретается законным наследником. Продолжительность предоставляемого завещанием пользования может быть поставлена в зависимость или от жизни пользователя (пожизненное пользование), или от наступления какого-либо события, например до выхода замуж (79, 27), или от наступления определенного срока, например до совершеннолетия.
 Вместе с имуществом к наследнику должно по завещанию перейти и право собственности на вещи, принадлежащие наследодателю. Право собственности предполагает и возможность распоряжения. Поэтому завещатель не вправе лишить наследника распоряжения вещами, переходящими к нему вместе с имуществом. Таковы нередко встречающиеся завещательные назначения вещей в "неотчуждаемую собственность". Между тем Сенат полагает, что нет никаких оснований не признавать силы за завещательным распоряжением, которым завещатель, предоставив недвижимость в собственность, запретил наследнику продавать и закладывать ее (02, 112). Продажа и залог составляют акты распоряжения (ст. 541), распоряжение составляет необходимое свойство права собственности (ст. 420), которое может отделиться от него только по закону (ст. 542). Отсюда ясно, что такие завещания не могут иметь силы.
 Из того же положения вытекает, что завещатель не вправе определять дальнейшего назначения вещей, переходящих по наследству, на случай смерти наследника. Подобные завещания также встречаются нередко, - в завещании указывается преемственно несколько лиц, к которым должно перейти завещаемое имущество. Между тем если первый наследник приобрел право собственности на вещи, вошедшие в состав наследства, то ему уже, и никому другому, принадлежит распоряжение судьбою их. Завещается дом в пожизненное пользование дочери, а если "пойдут от нее дети", то в собственность их, а все вообще имущество оставляется сыну (03, 140). Здесь дом завещается в собственность под отменительным условием - передачи его в собственность детям пользовладелицы. Понятию права собственности на вещь противоречит возможность завещания ее со стороны несобственника. Поэтому в нашем законодательстве существует постановление, запрещающее завещателю определять дальнейший переход движимости или недвижимости на случай смерти первого наследника (ст. 1011 прим.). Подобное распоряжение будет недействительно, не поражая силы самого завещания [хотя бы и не был предъявлен иск в течение двухгодичного срока (13, 62)].
 [Примечание к ст. 1011 несколько односторонне мотивирует это воспрещение тем, что имение после смерти наследника обращается в разряд наследственных и, подобно родовым, не подлежит "более действию завещания". Очевидно, что пока наследник не воспользовался предоставленным ему в завещании имением, последнее не стало наследственным. На этом основании практика признала допустимой простую субституцию, т.е. подназначение наследника на случай непринятия или смерти прямого наследника (75, 1073)].
 Такие завещания, содержащие указание на лицо, которое должно заменить назначенного наследника в случае его смерти до открытия наследства, вполне действительны. Завещание до этого момента представляется субъективным выражением воли, которое не производит еще изменения в юридических отношениях. Наследник в силу такого распоряжения не приобрел еще права собственности и не приобретет его вовсе, если умрет до открытия наследства. Следовательно, завещательное предложение обращается, минуя первое указанное лицо, непосредственно к заменяющему его, которое и является наследником и приобретает право собственности прямо от завещателя. Примером может служить завещание, которым имущество оставляется жене завещателя, а в случае если она умрет ранее последнего, то сыну ее.
 В противоположность русскому праву некоторые западные законодательства допускают возможность для завещателя назначить преемника наследнику, т.е. определить порядок дальнейшего перехода имущества от первого наследника к другим лицам. Такое назначение носит название субституции; хотя под это выражение подводят и указанное выше назначение второго наследника на случай, если бы первый не сделался наследником, но это назначение, как мы сейчас видели, не представляет никакой юридической особенности и возможно у нас. Субституция в тесном значении слова применяется обыкновенно родителями по отношению к своим несовершеннолетним детям на случай, если они умрут, не достигнув совершеннолетия. Особенно важное значение имеют фидеикомиссарные субституции. Под фидеикомиссом понимается завещательное распоряжение, которым наследнику дается поручение передать на случай своей смерти завещанную движимость или недвижимость другому лицу, также указанному в завещании. Фидеикомиссы играют громадную роль в высшем общественном кругу Англии, и по этому же своему значению они запрещены во Франции со времени первой революции.
 Возможны ли завещания условные и срочные? Наследование представляет собою изменение субъекта всей массы юридических отношений, в которых состояло известное лицо до открытия наследства. Таким субъектом до принятия наследства со стороны наследника является сама наследственная масса. Поэтому нет никаких препятствий для завещательных распоряжений, составляемых под условием или с назначением срока. Например, брат оставляет сестре свое имущество, если она выйдет замуж, отец завещает сыну свое имущество, если он окончил высшее учебное заведение, или отец оставляет по завещанию имущество сыну с достижением им 30-летнего возраста. Возможность условных завещаний, допускаемых западными законодательствами, признается нашею практикою (02, 112) и находит основание в отсутствии запрещения со стороны нашего законодательства в аналогии с дарением, которое у нас сближается по примеру французского права с завещательными распоряжениями. Когда дело идет о завещании права собственности, то распоряжение допускает только отлагательное, но не отменительное условие, потому что право собственности, раз приобретенное, не подлежит повороту. Поэтому следует признать не имеющим силы такое завещательное распоряжение, которым муж завещает жене имение с тем, что если она вступит в новый брак, то теряет завещанное, потому что такое условие противно смыслу закона, выраженного в ст. 1011 (contra реш. 79, 27). Напротив, вполне законно можно завещать имущество во временное пользование данного лица с тем, что по истечении определенного в завещании срока, с наступлением известного условия, временное пользование превратится в собственность этого же лица (75, 1073). Условие и срок неприменимы у нас в отношении родовых недвижимостей, потому что право на них принадлежит наследникам в силу самого закона. Относительно завещаний под отлагательным условием может возникнуть сомнение, какова же судьба наследственного имущества, если условие не наступает в течение 10, 20 и более лет? Закон не дает на этот вопрос никакого ответа. Зато практика разрешила в положительном смысле вопрос о праве наследника лица, в пользу которого завещан условно капитал и которое умерло ранее наступления условия, требовать с наступлением условия выдачи завещанной суммы; в завещании известного железнодорожного деятеля Полякова было сделано распоряжение о выдаче одному из его сотрудников 50 000 руб., если такая-то железная дорога будет продана правительству, а сотрудник умер за четыре года до выкупа дороги в казну (08, 77). По условному завещанию наследственное право приобретается наследником в момент открытия наследства и с этого времени способно переходить к его наследникам в случае его смерти, тогда как субъектом права собственности и других вещных прав, требований и иных прав, составляющих содержание наследственного права, наследник становится только по наступлении условия.
 В завещании могут оказаться незаконные, невозможные или безнравственные условия. Одни законодательства, следуя римскому праву, признают такие условия в завещании в противоположность договорам как бы неписаными (франц. код., § 900). В объяснение этого различия в отношении к такого рода условиям следует привести то соображение, что помещение таких условий в договоре может быть постановлено в вину обоим контрагентам, которые имели возможность обсудить и исключить их, тогда как в завещание подобные условия попали по воле одного завещателя без участия лица, назначенного наследником, которому приходится принимать предложение в том виде, как оно сделано, без возможности изменений; при недействительности договорной сделки дело поправимо новою сделкою, тогда как при недействительности завещания воля завещателя не найдет себе осуществления. Напротив, другие законодательства, как германское, не находят оснований для такого различия и обсуждают силу подобных условий, внесенных в завещание, так же, как и условий, внесенных в договорные сделки.
 Завещание как законное объявление воли предполагает, что содержание его находится в соответствии с требованиями закона. Между тем каждое почти завещание содержит в себе не одно, а несколько распоряжений. Возможно, что из всех находящихся в завещании распоряжений только некоторые окажутся в противоречии с законами, тогда как другие находятся в соответствии. Спрашивается, какова судьба незаконных распоряжений, как отразится недействительность их на законных? Наш закон постановляет, что если в завещании допущены распоряжения, законам противные, то эти распоряжения недействительны, но при этом все другие распоряжения, законам не противные, остаются в своей силе (ст. 1029). Но это правило применимо только тогда, когда распоряжения завещателя не состоят между собою во взаимной связи, так что возможно отделить одно от другого и исполнить каждое в отдельности. Если же воля завещателя выразилась в таком распоряжении, которое в одной своей части законно, а в другой, неразрывно связанной с первою, незаконно, тогда завещательное распоряжение разрушается в целом своем составе, а не в одной только ее части (91, 82; 09, 101). Так, например, завещатель оставляет: 1) свое недвижимое имение внуку, 2) дочерям своим движимость и 3) сверх того, взамен следующих им частей из имения, обязывает внука уплатить своим теткам по 5000 руб. Дочери завещателя опровергли первое из этих распоряжений, доказав, что предоставленное внуку имение родовое, - вместе с опровержением первого пункта отпадает и третий, потому что он обусловлен первым (78, 235).
 V. Форма завещания. Внешним условием действительности завещаний является соблюдение установленной формы. Формальные требования со стороны закона по отношению к завещанию превышают требования, обращаемые к другим сделкам. Объяснение и оправдание этому явлению заключаются в отсутствии носителя воли в то время, когда она приобретает юридическое значение. Необходимо удостоверение подлинности воли завещателя и тождественности ее содержания. Это может быть достигнуто только предписанием обязательного соблюдения установленной формы под страхом недействительности самого завещания. В самом деле, мы видим, что всегда и всюду обычай и закон относятся весьма строго к соблюдению формы завещания.
 Первоначальная словесная форма всюду скоро сменяется письменною под влиянием римского права. Однако, несмотря на то, что завещательное право у западных народов развилось под влиянием церкви, которая в этом случае сама обращалась к указаниям римского права, римская форма завещания не получила распространения. Большое количество свидетелей, требуемых римским правом, всегда представлялось стеснительным. Сама церковь пришла на помощь жизни и авторитет римского права устранила авторитетом Евангелия. Применяясь к словам: "...если же не послушает, возьми с собою еще одного или двух, дабы устами двух или трех свидетелей подтвердилось всякое слово" (Ев. от Матфея, гл. XVIII, ст. 16), церковь считала излишним требование пяти или семи свидетелей. В XII столетии папа Александр III санкционировал окончательно новую практику. С того времени в западных законодательствах борются между собой эти начала, церковное и римское.
 Действующее французское право, не допуская словесных завещаний, устанавливает (§ 969) три общие формы завещаний: 1) собственноручное завещание (testament olographe) должно быть написано и подписано все рукою самого завещателя; 2) публичное завещание составляется в присутствии двух нотариусов и двух свидетелей или одного нотариуса и четырех свидетелей; 3) тайное завещание совершается таким образом: завещатель в присутствии нотариуса и шести свидетелей запечатывает свое завещание, содержание которого им остается неизвестным; нотариус и свидетели подписываются на конверте. В Германии формальные условия завещаний представлялись в прежнее время весьма разнообразными. Здесь очень распространена была судебная форма, состоявшая в том, что завещатель объявлял перед судом свою волю, которая заносилась в протокол, или же представлял суду написанное уже завещание и вручал его суду как содержавшее его, завещателя, волю. Домашняя форма завещаний была мало принята в Германии. Поэтому проект германского уложения допускал, за некоторыми исключениями, только публичную форму завещаний. Но в рейхстаге проект подвергся изменению и допущена была домашняя форма. В настоящее время германское право устанавливает следующие формы завещаний (§ 2231): 1) домашнее собственноручное завещание, 2) публичное завещание, составляемое или перед судом, или у нотариуса, причем завещатель или устно изъявляет свою волю, или подает письменный акт, заявляя, что акт содержит его завещательное распоряжение. В Англии по закону 1837 г. завещание (will) должно быть написано собственноручно завещателем или другим лицом по его поручению; затем завещание должно быть удостоверено подписью двоих свидетелей и скреплено подписью самого завещателя. Никакой иной общей формы, в частности нотариальной или судебной, английское право не знает. Одно только австрийское право тому, кто не может или не хочет составить письменного завещания, предоставляет выразить свою завещательную волю устно (§ 584). Швейцарский кодекс допускает также устное завещание, но только в состоянии крайней необходимости - ввиду смертельной опасности, эпидемии, войны (§ 506).
 В нашем законодательстве установлены также различные формы завещаний. Прежде всего различаются: а) общие и b) особенные формы, причем последние, являясь исключением из первых, допускаются только в указанных законом случаях и при наличности определенных условий. Затем различаются: а) нотариальная и b) домашняя форма, смотря по тому, составляются ли завещания при участии органов общественной власти или без них. Но во всяком случае форма завещаний должна быть непременно письменной; словесные завещания и так называемые изустные памяти никакой силы не имеют (ст. 1023). Следовательно, недействительны будут даже ссылки на словесные распоряжения. Следует полагать, что завещание как строго формальный акт не может быть доказываемо свидетелями даже и в том случае, когда завещание утрачено вследствие внезапного бедствия, например пожара, но существование и содержание его могло бы быть доказано, кроме показания свидетелей, и другими доказательствами, как это допускается по отношению к другим актам (Уст. гр. суд., ст. 409, п. 2). [Проект гражданского уложения вводит олографические завещания (ст. 1398) и для общих требует подписи только двух свидетелей (ст. 1387)].
 А. Общая форма завещаний, рассчитанная на обыкновенные случаи, когда нет исключительных обстоятельств, представляется в двух видах - нотариальные и домашние завещания.
 1. Нотариальные завещания совершаются не иначе как в личном присутствии самого завещателя, в конторе нотариуса или на дому у завещателя в случае болезни или других уважительных причин (ст. 1036, пол. нот. части, ст. 114). Нотариальное завещание совершается не иначе как в личном присутствии самого завещателя (ст. 10361). При совершении нотариального завещания должны находится три свидетеля, которые могут удостоверить и самоличность завещателя (ст. 1037). Свидетелями, кроме лиц, не допускаемых в свидетели нотариальных актов вообще (пол. нотар., ст. 87), не могут быть также и те, которые не допускаются в свидетели домашних завещаний (ст. 1038). Проект завещания изготовляется или завещателем или нотариусом и прочитывается последним. По изъявлении со стороны завещателя согласия на изложение акта проект вносится в актовую книгу и снова прочитывается в присутствии свидетелей. После этого акт подписывается в книге завещателем и свидетелями (пол. нот. части, ст. 88, 96, 104, 112). Подлинным нотариальным завещанием признается завещание, внесенное в актовую книгу. По подписании его в этой книге завещателю немедленно выдается выпись. Выпись вручается при свидетелях, которые удостоверяют за своею подписью в реестре нотариуса, вслед за распискою завещателя. Выпись, выданная завещателю, равносильна подлинному завещанию. Но в случае спора о несходстве между этими двумя документами преимущество отдается подлинному, если в нем не окажется в спорных статьях подчисток или поправок, надлежащим образом не оговоренных (ст. 1039 и 1041). Вторичная и последующие выписи нотариального завещания при жизни завещателя могут быть выдаваемы только ему самому или его поверенному, снабженному законною доверенностью (ст. 1042).
 Преимущество нотариальной формы перед домашнею состоит в том, что против подлинности нотариальных завещаний, [так и тех домашних, которые лично внесены завещателем на хранение к нотариусу или в одно из учреждений, указанных в ст. 1052, 1058, 1061 и 10682], может быть предъявлен только спор о подлоге; заявление лишь сомнения в подлинности этих актов не допускается. Завещание, не признанное в силе нотариального, не теряет силы домашнего, если в составлении его не нарушены правила, установленные для домашних завещаний (ст. 10351 и 10352), [например, при отсутствии подписи переписчика, при совершении вне пределов нотариального округа (05, 76; 11, 50). Нотариальное завещание, таким образом, носит следы соблюдения освященных еще римским правом принципов единства времени и места по отношению к совершению акта в личном присутствии завещателя, при участии трех свидетелей].
 2. Домашние завещания, составляемые без участия органов власти, возбуждают меньшее доверие к себе, и потому законодательства обставляют их строгими формальными требованиями. Лучшим удостоверением подлинности воли служит завещание, написанное и подписанное рукою самого завещателя. Такие завещания действительно признаются в полной силе некоторыми западными законодательствами. Такие завещания допускаются по нашим местным законодательствам: так, в Царстве Польском под именем собственноручного (§ 969), в Остзейских губерниях (§ 2073, впрочем, § 2061), в Финляндии (Улож., гл. XVI, § 1). Но русское право собственноручных завещаний не допускает. Для людей интеллигентных такое устранение этой формы является, конечно, стеснительным. Зато русская форма домашнего завещания, близкая в английской, составляет облегчение для тех, кто не желает или не может прибегнуть к помощи нотариуса или суда, а хотел бы в последнюю минуту, в кругу близких, составить завещание. [По отношению к домашним завещаниям русскому законодателю пришлось проделать продолжительную работу, пока все стороны совершения акта были определенно выяснены. Со времен Петра изменяется формат бумаг: вместо древнего столбца вводится лист, с Положения 1831 г. определяется внешний вид листа - целый лист, и наконец, по действующему закону - лист из двух полных половинок (ст. 1045), очевидно, чтобы предупредить посягательства на полноту завещательных распоряжений. Мусульмане могут писать завещания и на столбцах и полулистах (прим. ст. 1045). Язык завещания, приступ (призывание Св. Троицы) и порядок изложения - вопросы, над которыми так долго и настойчиво работала традиция обычного права, - для закона являются безразличными. Он устанавливает только порядок подписей на акте и самые подписи].
 Лучшею гарантиею подлинности воли завещателя и удостоверением нормальности его способности представляется с точки зрения закона привлечение свидетелей. Количество свидетелей, необходимое для домашнего завещания, неодинаково: их должно быть по общему правилу три, но по исключению их может быть только два, а именно: а) когда завещание написано собственноручно завещателем и b) когда в числе свидетелей находится духовник завещателя, но не другой какой-либо священник (ст. 1048 и 1051). Свидетелями при завещании не могут быть: ?) лица, в пользу которых составляется завещание; ?) родственники этих лиц до четвертой степени включительно и свойственники до третьей степени, если завещание делается не в пользу прямых наследников, вполне или хотя частью; ?) душеприказчики и опекуны, назначенные по духовному завещанию; ?) те, которые по закону не имеют права сами завещать, кроме монашествующих; ?) все те, кто по общим законам не допускаются к свидетельству по гражданским делам (ст. 1054). Относительно первой группы возбуждается вопрос, могут ли быть свидетелями при завещании наследники по закону, если завещание составлено в их пользу. Кажется, следует ответить утвердительно, потому что недействительность завещания послужила бы им только на пользу. Если в завещании наследником или легатарием назначается юридическое лицо, то члены его не могут быть свидетелями, если они материально заинтересованы в содержании завещания, например, когда завещание составлено в пользу церковного причта (а не церкви), в пользу артели, и напротив, могут быть свидетелями, если они только морально заинтересованы, например, ректор при завещании в пользу университета, члены управы при завещании в пользу земства или города. Относительно второй группы сомнение возбуждает участие в качестве свидетеля супруга назначенного наследника (ст. 371, п. 4 уст. гр. суд. здесь неприменима), усыновителя или усыновленного, которые подлежали бы устранению, как заинтересованные лично. При всей целесообразности такого устранения нельзя создавать категории недопустимых свидетелей без указания закона. При участии в качестве свидетелей опекуна или душеприказчика следует признать последствием их участия не действительность завещания, а неустранение этих лиц от возложенных на них по завещанию обязанностей. Относительно последней группы следует заметить, что поводы к устранению от свидетельства определяются не старыми процессуальными законами (т. XVI ч. 2, ст. 191), например, явные прелюбодеи, публично за преступления наказанные, испортившие межевые знаки и т.п., а уставом гражданского судопроизводства, который к числу таких опороченных свидетелей относит отлученных от церкви по приговору духовного суда (т. XVI ч. 1, ст. 371). Вопреки мнению практики (72, 85) свидетелем при составлении завещания может быть и неграмотное лицо, за которого подпись делается особым лицом (ст. 1048). От свидетельства не устраняются лица женского пола (исключение для Черниговской и Полтавской губ. - ст. 1055).
 Подпись свидетелей удостоверяет только: а) подлинность воли, т.е. что лицо, предъявившее им завещание, есть точно то самое лицо, которым завещание сделано и подписано; b) сознательность воли, т.е. что при предъявлении им завещания они все лично завещателя видели и нашли его в здравом уме и твердой памяти (ст. 1050). Отсюда обнаруживается, что содержание завещания может остаться неизвестным для свидетелей: завещатель не обязан давать им прочитывать написанное, а свидетели не обязаны удостоверяться в содержании его воли. Отсюда же следует, что нет необходимости, чтобы завещание было составлено в присутствии свидетелей или чтобы подпись их всех была одновременная. Но завещание должно быть предъявлено им лично завещателем, иначе они не в состоянии утверждать подлинности. Поэтому-то безусловно неправильно рассылать завещание свидетелям для подписи на дом, как это нередко практикуется в жизни (06, 102). Цель завещательного свидетельства приводит к признанию неправильности подписи свидетелей, сделанной в середине текста, хотя Сенат и допускает таковую (94, 38), потому что свидетели не могут удостоверять сознательности приписанного завещателем после сделанной ими подписи.
 Завещание должно быть подписано завещателем, причем достаточна его фамилия, а имя и отчество несущественны (ст. 1047, несмотря на ст. 1046). Если завещание написано не самим завещателем, а другим лицом, то сверх подписи завещателя должна быть подпись того, кто писал завещание (переписчик), а если завещатель неграмотный, то и подпись того лица, которое за него подписалось (рукоприкладчик). Переписчиком будет как тот, кто переписал с черновика завещание, составленное самим завещателем, так и тот, кто написал завещание под диктовку завещателя, даже тот, кто составил завещание по мысли, данной ему завещателем. Соединение в одном лице переписчика, рукоприкладчика и свидетеля воспрещается и потому переписчик завещания не может быть ни рукоприкладчиком за завещателя, ни свидетелем при завещании, ни рукоприкладчиком за свидетеля; равным образом рукоприкладчик за завещателя не может быть свидетелем при завещании или рукоприкладчиком за свидетеля (ст. 1048). Следы участия переписчика в составлении завещания выражаются не только в его почерке, но и в требуемой нашим законом подписи переписчика на самом завещании (ст. 1048). Важность этого требования обнаруживается из того, что завещания без подписи переписчиков не принимаются к утверждению, если только переписчик не явится сам в суд и не подтвердит свое участие (ст. 1049), - условие крайне тяжелое, потому что переписчик к тому времени может и умереть, а часто его трудно найти. Насколько судебная практика относится строго к этому условию, можно видеть из того, что Сенат не признал действительности завещания, написанного рукой писаря станичного правления, который подписался на завещании не в качестве переписчика, а в качестве должностного лица, удостоверившего внесение завещательного акта в книгу сделок и договоров (08, 17).
 Кроме указанных закон устанавливает и другие меры, направленные к предупреждению обмана и подлога завещательной воли. Завещание не должно быть написано на отрывках листа или клочках бумаги: домашнее завещание может быть написано на простой бумаге, всякого формата и размера, не исключая и почтовой, лишь бы бумага эта, состоя из двух полных половинок, составляла целый лист (ст. 1045). только мусульманам, жителям Закавказья, почему-то [? - практика восточного рукописания] делается льгота: они могут писать завещания и на одной половине целого листа или полулиста. Если завещание написано было на целом листе, а впоследствии будет оторвана часть неисписанной страницы, то, по мнению Сената, это обстоятельство не подрывает силы завещания (80, 269). В другом случае Сенат не признал действительным завещание, написанное на оторванном от целого листа полулисте бумаги, который не был сложен так, чтобы, состоя из двух половинок, мог представлять из себя самостоятельный целый лист (10, 15). Духовные завещания, написанные на нескольких листах не рукой завещателя, должны быть скреплены по листам завещателем или рукоприкладчиком (ст. 10462), откуда следует, что завещания, писанные собственноручно завещателем, не требуют скрепы. Скрепою называется надпись, которая делается на каждом из нескольких листов, составляющих в совокупности завещание, и которая состоит в имени, отчестве, фамилии скрепляющего, с условием, чтобы на каждом листе (а не на странице) было не менее целого слова. Нет препятствий к тому, чтобы домашнее завещание было написано на пишущей машине, а не пером, карандашом, а не чернилами. Выбор языка предоставлен вполне усмотрению завещателя. Описки, подчистки и поправки должны быть оговорены в подписи завещателя; без того описки, подчистки, поправки и приписки, учиненные посторонним лицом, признаются ничтожными, тогда как сделанные рукою завещателя признаются вполне действительными (ст. 10461).
 Домашнее завещание, по его составлении, может храниться у самого завещателя или вверяется сбережению другого лица, но может быть отдано на хранение органу публичной власти, чаще всего нотариусу (ст. 1043), а также в опекунский совет учреждений императрицы Марии или в отделение канцелярии Совета Человеколюбивого Общества или в попечительный комитет этого общества (ст. 1058). Нотариус выдает расписку в получении завещания на хранение или составляет вместо того нотариальный акт о принятии документа (пол. нотар. части, ст. 148-153).
 В. В противоположность этим общим формам наше законодательство допускает взамен их особенные завещания ввиду исключительной обстановки, среди которой приходится составлять завещание.
 1. Военно-походные завещания допускаются, когда войска находятся в походе за границею, для военных чиновников и других лиц, служащих при армии, но не для поставщиков или корреспондентов. Завещания эти совершаются или являются в военно-походных канцеляриях. Такие завещания могут быть составляемы только за границею, следовательно, если военная база русской армии открывается в пределах русской территории, завещания могут быть составляемы только в общем порядке. такие завещания получают силу нотариальных (ст. 1071) и сохраняют ее, сколько бы времени ни прошло от конца похода, тогда как иные законодательства, упрощающие завещательную форму для военного времени, устанавливают краткий срок от конца войны, в течение которого упрощенное завещание сохраняет силу и по истечении которого оно должно быть заменено обыкновенным. Если закон наш предполагает в походе упрощенную нотариальную форму, это не значит, конечно, чтобы устранялась возможность воспользоваться обыкновенной домашней формой.
 2. Военно-морские завещания составляются на корабле. Сделанные на военном корабле или на другом казенном судне во время похода, т.е. в военное время, и отданные на сохранение корабельному начальству получают силу нотариальных, если составлены с ведома (?) этого начальства (ст. 1072; ср. Code Nap., § 988, ныне отмененный). Завещания, составленные на купеческом корабле, не приобретают нотариальной силы, а следовательно, никакими особенностями не отличаются.
 3. Военно-госпитальные завещания допускаются в госпиталях военных, сухопутных и морских. По желанию больных офицеров или нижних чинов завещания их подписываются госпитальным священником, дежурным врачом или ординатором и дежурным офицером. В других госпиталях, где нет дежурных офицеров, вместо них завещание должно быть подписано смотрителем госпиталя (ст. 1081). Так как завещание, составляемое в больнице, считается действительным только при участии означенных лиц и так как такому завещанию не присваивается нотариальная сила (ст. 10351), то особенность такого порядка состоит не в облегчении, а в затруднении завещателя, так как его завещание было бы и без того действительно при таком количестве свидетелей, но зато он лишен права выбора. Конечно, облегчение можно усматривать в том, что такое завещание не нуждается в подписи завещателя, в данном случае больного, но тот же результат получился бы при обыкновенном домашнем завещании, если бы завещатель воспользовался содействием рукоприкладчика. Поэтому надо признать, что для больных не устранен общий порядок составления завещаний домашних и нотариальных, насколько нотариусу обеспечен доступ к больному. Так как закон прибавляет, что подобным же порядком составляются духовные завещания и в других госпиталях публичных, то можно было бы подумать, что особая завещательная форма должна быть применяема и ко всем общественным больницам; по идее происхождения особенной формы следует полагать, что она ограничивается военными госпиталями. Составление завещаний в этой форме по смыслу закона предполагает, что завещатель лицо военное, и потому лицо, попавшее в госпиталь случайно, например во время холеры, не входит в разряд лиц, предусмотренных законом. Госпитальные завещания, как особая форма, имели бы оправдание, если бы составление их было приурочено к военному времени, закон такого ограничения не делает.
 4. Заграничные завещания, домашние, могут быть совершаемы русским подданным за границею по обряду той страны, где они будут написаны, с надлежащею явкою в русском консульстве (ст. 1077). Из последних слов закона очевидно, что завещания должны быть непременно совершаемы в письменной форме, хотя бы по законам той страны и допускались словесные завещания (75, 749). Только для придания завещанию нотариальной силы необходима явка его в русской миссии или консульстве (ст. 1078). Закон возбуждает ряд сомнений. а) Может ли русский подданный составить за границею домашнее завещание применительно к форме, установленной местными законами для непубличных завещаний, следовательно, без явки в консульство или миссию? Этот вопрос разрешается ст. 464 и 707 уст. гр. суд., которыми акт, составленный за границею по существующим там законам, хотя бы и несходно с обрядом совершения таких актов в России, признается в полной силе законным. Такова точка зрения и Сената (06, 108). b) Может ли русский подданный составить за границею домашнее завещание применительно к форме, установленной русскими законами, следовательно, опять-таки без явки и несходно с требованиями местных законов, например во Франции, не собственноручно? Следует полагать, что в силу принципа locus regit actum русский подданный приобретает право составить завещание и по местным законам, но без потери права составить акт по естественным законам, если обсуждение этого акта падает на русский суд. Явка же в консульство необходима только в том случае, если завещатель желает придать своему завещанию нотариальную силу. с) Может ли русский подданный составить за границею завещание, имеющее силу нотариального, применяясь к форме, установленной местными законами для публичных завещаний, следовательно, минуя явку в консульство? Порядком, установленным в ст. 1077 русскому подданному, может быть, не владеющему иностранным языком, открывается возможность за границею придать своему завещанию нотариальную силу путем явки в русское консульство, однако, это не значит, чтобы русский подданный не мог воспользоваться тою формою, какая установлена местными законами для публичных завещаний, и чтобы русские суды не признали публичного характера за завещанием, составленным во Франции при участии нотариусов, в Германии при участии суда. Последний вывод является наиболее спорным.
 5. Крестьянские завещания сельских обывателей совершаются в волостном правлении, если завещаемое имущество ценою не свыше 100 руб., хотя Сенат не считает возможным признавать недействительными завещания и на большую сумму (86, 61). Завещательная воля должна быть объявлена словесно самим завещателем в волостном правлении, в присутствии членов его и не менее двух свидетелей. После такого объявления завещание записывается в книгу сделок и договоров. Под этою записью сперва подписываются завещатель и свидетели, в случае же неграмотности их другие, по их просьбе, лица, а потом и бывшие при явке завещания члены волостного правления, из которых неграмотные прикладывают свои должностные печати. Затем выдается завещателю точная со всего, что вписано в книгу, выпись за подписью всех наличных членов волостного правления и за печатью его. Выписи эти имеют в случае спора силу судебного доказательства воли завещателя, если не удостоверена из подложность (т. IX, общ. пол., ст. 110, прим. 2). Отсюда видно, что закон присваивает таким завещаниям силу нотариальных, но не больше, как думает Сенат, который готов допустить их к исполнению без представления суду к утверждению (84, 64). Но затем возникают дальнейшие вопросы. Может ли крестьянин составить завещание не по особенной, а по общей форме? Следует полагать, что особенная форма завещания, установленная для сельских обывателей, есть лишь возможная для облегчения их, а не обязательная с исключением в ущерб им общих форм. Эта возможность должна быть признана не только за крестьянами, живущими вне своего селения, но и за крестьянами, в нем пребывающими. В самом деле, закон (ст. 13 особ. прил. к т. IX) говорит, что "в порядке наследования" местные обычаи отстраняют общие гражданские законы, но не в форме завещательных распоряжений. Притом Сенат отвергает тот взгляд, чтобы крестьяне, имеющие оседлость не в пределах своего надела, не могли даже в порядке наследования пользоваться правами, предоставленными всем остальным жителям империи (05, 53). Поэтому надо признать, что крестьянин может составить как домашнее, так и нотариальное завещание по общим правилам, если не хочет пользоваться особенною формою. Другой вопрос, не может ли крестьянин, ссылаясь на местные обычаи, допускающие словесное завещание, воспользоваться этою формою вопреки закону, запрещающему изустные памяти (ст. 1023). Этот вопрос следует разрешить отрицательно, потому что закон отсылает к местным обычаям только по вопросу о порядке наследования, а не по вопросу о форме завещания.
 6. Вдовьи завещания, т.е. вдов, живущих в петербургском и московском вдовьих домах, признаются действительными, если они засвидетельствованы священником дома, смотрителем и врачом. Тому же порядку подчиняются завещания девиц, призреваемых в петербургском доме призрения бедных девиц благородного звания. Впрочем, последним не возбраняется писать завещания на основании общих узаконений (ст. 1082). Завещаниям тех и других лиц закон не присваивает нотариальной силы.
 VI. Отмена и изменение завещания. Завещание может быть изменено или отменено завещателем во всякое время до момента наступления события, с которым связывается открытие наследства. Никакие обещания и даже обязательства завещателя не менять сделанного завещания не могут иметь юридического значения (89, 66). Все завещания, как в целом их составе, так и в частях, могут быть переменяемы по усмотрению завещателя (ст. 1030). Изменение воли завещателя может повлечь за собою изменение завещания в смысле отмены части его или дополнения, или совершенную отмену его, уничтожение первой воли.
 Воля, отменяющая составленное завещание, может найти себе непосредственное выражение или обнаружиться в таких действиях, из которых можно заключить о содержании воли. 1) Непосредственная отмена может заключаться: а) в особом акте, специально предназначенном служить удостоверением отменяющей воли. Такой акт, способный уничтожить всякое завещание и потому называемый по закону нашему "уничтожением", должен быть совершен нотариальным порядком. В виде льготы допускается в случае нахождения завещателя в походе или в откомандировке возможность отмены завещания письменным донесением о том начальству (ст. 1030). b) Такая же отмена может быть произведена новым завещанием, в котором завещатель заявляет об отмене прежнего. 2) Посредственная, молчаливая отмена завещания может произойти: а) посредством уничтожения домашнего завещания или порчи его путем перечеркивания или разрыва, хотя бы содержание его стало известно тем лицам, в пользу которых оно было составлено; b) составлением нового завещания, в котором, - хотя и не упоминается об отмене, - содержание не соответствует прежним распоряжениям; с) наконец, такое же последствие влечет за собою отчуждение той самой вещи, предоставление которой составляло содержание завещательного распоряжения, например продажа завещательного дома (ст. 53313).
 Отсюда обнаруживается возможность существования нескольких завещаний, в которых последовательно выразилась воля одного и того же лица. Притом эта воля может выразиться в одинаковой форме или в разной. 1) Если одно лицо составило несколько завещаний, все в нотариальной форме или все в домашней, то взаимное отношение их определяется временем: завещание последующее отменяет силу завещания предшествующего. 2) Если одно лицо составило несколько завещаний, из которых одно совершено в нотариальной форме, а другое в домашней, то закон отдает преимущество, независимо от времени их составления, публичному, как внушающему более доверия. Завещание нотариальное не может быть отменено домашним, а только таким же нотариальным, тогда как домашнее может быть изменяемо или отменяемо как нотариальным, так и домашним (ст. 1030).
 В случае отмены самим завещателем позднейшего из нескольких завещаний юридическую силу приобретает предшествующее. В том случае когда нотариальное завещание уничтожено завещателем при жизни его, то оставшееся домашнее его завещание восстановляется в своей силе (ст. 1030).
 Однако между несколькими следующими друг за другом завещаниями возможно такое соотношение, что они только дополняют одно другое, а не заменяют в полном своем составе. Последующее завещание может содержать распоряжения, согласные с содержанием предшествующего, оно может относиться к вещам, не предусмотренным первыми завещаниями, может быть, не бывшими еще тогда в обладании завещателя. В таких случаях все завещания сохраняют юридическую силу, причем предшествующие лишь настолько, насколько распоряжения их не отменены распоряжениями позднейших завещаний. Если же ни из самого завещания, ни из обстоятельств нельзя определить, которое из завещаний составлено раньше, которое позднее, а между тем в них содержатся завещательные распоряжения, друг другу противоречащие, остается одно - признать их все недействительными.
 Изменение завещания может произойти помимо самого завещателя. Именно когда назначение, сделанное завещателем, становится неисполнимым по изменившимся фактическим условиям, а между тем завещателя уже нет в живых, то изменение завещания может последовать с Высочайшего разрешения, испрашиваемого через I департамент Государственного Совета. Примером таких случаев может служить изменение завещания Ивана Чайковского (Собр. узак. и расп. прав., 1910, N 124, ст. 1350).
 VII. Недействительность завещаний. Завещания, не отвечающие внешним и внутренним условиям их действительности, могут быть опровергнуты со стороны лиц, в том заинтересованных. Завещания могут быть недействительны или с самого начала, или теряют свою силу впоследствии, по наступлении известных обстоятельств. Завещания недействительны с момента их составления по причине: а) отсутствия у завещателя сознательной воли в момент составления завещания; b) отсутствия у завещателя необходимой способности к совершению завещания; с) незаконности завещательных распоряжений, например, завещание родового имения помимо законного наследника; d) несоблюдения установленной формы. Завещание, вполне действительное во время его совершения, может лишиться юридической силы вследствие наступления некоторых обстоятельств, оказывающих влияние в момент открытия наследства, а именно: а) если к этому времени лицо, назначенное наследником, окажется неспособным к принятию наследства, тем более если оно умрет до открытия наследства; b) если после этого момента родится законный наследник родовой недвижимости.
 VIII. Хранение завещаний. Составленное домашним или нотариальным порядком завещание может быть хранимо завещателем у себя или передано на хранение нотариусу (ст. 1058). Обязанности отдачи на хранение у нас не существует. По усмотрению завещателя завещание может быть спрятано дома, или положено в несгораемый ящик банка, или отдано на сбережение знакомому и другу. такое хранение сопряжено, конечно, с некоторым риском потери, гибели, порчи документа, с неприятною необходимостью скрывать завещание, если составитель не желает, чтобы содержание его стало известно домашним.
 Передача завещания на хранение нотариусу освобождает от таких забот. Завещания всякого рода могут быть вверены на хранение нотариусу (ст. 1043). Нотариус прежде всего должен убедиться в самоличности предъявителя завещания. Затем по желанию лица, отдающего на хранение, он может поступить двояким образом. 1) Принимая документ на хранение при свидетелях, нотариус выдает предъявителю расписку за своею подписью и за подписью бывших при принятии свидетелей, а затем записывает о том в своем реестре (т. XVI ч. 1, пол. нотар., ст. 149). 2) Вместо выдачи расписки нотариус совершает акт о принятии документа на хранение обыкновенным нотариальным порядком с прописанием в акте и содержания завещания. 3) Если предъявитель не желает, чтобы нотариус знал о содержании завещания, то он представляет его в запечатанном пакете, и тогда в акте уже не прописывается содержание документа, а делается только оговорка о внешнем виде пакета и печатей (пол. нотар., ст. 150).
 Закон предусматривает помимо нотариуса еще особые учреждения, которым завещания могут быть отданы на хранение. Это - Опекунский Совет учреждений Императрицы Марии, канцелярия Совета Императорского Человеколюбивого Общества, Попечительный Комитет этого Общества. Порядок отдачи завещания на хранение этим учреждениям довольно сложный (ст. 1059). Однако обращение к этим учреждениям вопреки общему началу необязательности отдачи завещаний на хранение оказывается в некоторых случаях необходимым под страхом недействительности завещания. Это те случаи: 1) когда домашним завещанием родовое имение оставляется в пожизненное пользование пережившему супругу, 2) когда домашним завещанием родовое имение оставляется при отсутствии у наследодателя нисходящих по прямой линии дальнейшему наследнику, помимо ближайших (ст. 1070 и 1068). При совершении нотариального завещания указанного содержания необходимость отдачи его на хранение перечисленным учреждениям отпадает.
 Русские подданные, находящиеся за границей, могут отдавать на хранение свое завещание русскому консулу (уст. консул., ст. 12, п. 4). Во время перехода по морю домашние завещания, составляемые на купеческом судне, могут быть отдаваемы на хранение капитану корабля (ст. 1073).
 § 69. Наследование по закону
 Литература: М. Пергамент, Пределы наследования в гражданском праве (Вестн. пр., 1906, N 3); Гитциг, Пределы наследственного права, 1910; Анненков, Система русского гражданского права, т. VI, стр. 261-362; Победоносцев, Курс гражданского права, т. II, стр. 236-423; Кавелин, Очерк, стр. 55-95; Демченко, Существо наследства, 1878; Змирлов, О недостатках наших гражданских законов (Жур. гр. и уг. пр., 1884, N 5 и 6); А. Башмаков, Право представления и поколенное преемство (Жур. Спб. юр. общ., 1896, N 4); Гессен, О порядке наследования в нисходящей линии (Жур. Мин. Юст., 1897, N 4); Верещагин, О наследовании неполнородных в боковых линиях по действующему русскому праву; Яблочков, О порядке наследования в линии восходящей по русскому праву (Вестн. пр., 1911, N 3); Воронов, Наследование восходящих боковых родственников, супруга и внебрачных детей по проекту (Вестн. пр., 1903, N 3); Каценельсон, О наследовании единокровных братьев при полнородных братьях (Право, 1903, N 8); Ильяшенко, О праве наследования супругов с точки зрения будущего гражданского уложения (Вестн. пр., 1902, N 4-6); Оршанский, Наследственные права русской женщины (Исследования, 1877, стр. 346-414); Курдиновский, Выморочные имущества (Жур. Мин. Юст., 1902, N 5-8); Гойхбарг, О расширении прав наследования по закону лиц женского пола, 1912.
 I. Случаи законного наследования. Призвание к наследованию может определиться не только волею наследодателя, но и постановлением закона. Закон определяет сам, к кому должно перейти имущество, оставшееся после смерти его хозяина или по наступлении иного юридического факта, с которым связывается открытие наследства. Этот переход имущества совершается помимо и без участия, может быть, вопреки воле завещателя.
 Наследование по закону имеет место в следующих случаях: 1) когда после умершего осталось родовое имение; 2) когда не учинено на случай смерти завещательного распоряжения о благоприобретенном имении; 3) когда завещательные распоряжения судом признаны недействительными (ст. 1110). Но приведенная статья не исчерпывает всех случаев. Наследование по закону открывается также: 4) когда от наследства отрекутся лица, призванные к наследованию по завещанию; 5) когда указанные в завещании лица окажутся неспособными к принятию наследства. Наравне с умершими следует поставить лишенных всех прав состояния, постригшихся в монашество, безвестно отсутствовавших в течение 10 лет от вызывавшей их публикации. Смерти приравниваются, как факты, открывающие наследование по закону: лишение всех прав состояния, пострижение в монашество, безвестное отсутствие. При совершении завещания наследодатель может в своих распоряжениях не исчерпать всего своего имущества и в таком случае незавещанная часть поступает ко всем законным наследникам. Так как опровержение некоторых завещательных распоряжений еще не влечет за собою недействительности и других, то, следовательно, в имуществе, завещанном незаконными распоряжениями, открывается наследование по закону. Например, имущество завещано двум лицам, между тем ко времени открытия наследства одно из них становится неспособным к принятию, например, вследствие приговора, лишившего его всех прав состояния, - половина имущества поступает к наследнику по завещанию, а другая - к наследникам по закону, не исключая и того, который мог уже получить по завещательному распоряжению. Таким образом, наследование по закону возможно не только при отсутствии наследования по завещанию, но и совместно с ним. В этом отношении современное право резко расходится с римским правом, которое не допускало совместимости обоих порядков наследования.
 II. Круг лиц, призываемых к наследованию по закону. Рассматривая постановления действующих законодательств о наследовании с точки зрения положенного в них основания, а не с точки зрения исторического происхождения, следует признать, что в призвании известных лиц к принятию открывшегося наследства, в назначении умершему определенных преемников закон руководствуется предполагаемою волею наследодателя. Закон становится в положение последнего и назначает наследниками тех лиц, которых, по всей вероятности, назначил бы и сам наследодатель в силу врожденного чувства склонности и сложившейся всю жизнь привязанности. Конечно, в отдельных случаях действительность может не оправдать предположений законодателя; и наследство достанется лицу, к которому наследодатель не питал склонности, а, напротив, чувствовал вражду. Но всякий закон основан на большом числе наблюдений, и противоречие со справедливостью всегда возможно в отдельных случаях. Несравненно прискорбнее, когда законодатель принципиально ошибается в намерении наследодателя и, обходя наиболее близких ему лиц, назначает преемниками лиц, с которыми у него не было ничего общего. В этом виновны почти все современные законодательства, - этот недостаток особенно присущ русскому праву.
 Наследование по закону может быть основано или на семейном, или на родственном начале. В первом случае ближайшими наследниками являются те лица, которые вместе с наследодателем составляли семью: дети, супруг, родители. Семейное начало лежало в основе древнеримского наследования, - оно же применяется и в нашем современном крестьянском быту. По этому началу усыновление, даже простые приемыши, мужья дочерей, живущие в доме тестя, представляются для наследодателя более близкими, чем родные дети, отделившиеся от родительского дома и образовавшие самостоятельную семью. Напротив, начала кровного родства благоприятствуют только лицам, имеющим общую кровь с наследодателем. При этом упускают из виду, что физиологическая связь далеко не всегда совпадает с нравственною, особенно при современном индивидуализме. Призвание к наследованию родственников, как бы ни был далек их общий родоначальник, представляется в настоящее время настолько несогласным с семейным индивидуализмом, что большинство современных законодательств ограничивают наследственное право родственников только известными пределами родства, не далее известной степени.
 Первоначальное основание наследования заключается в совместном жительстве и сотрудничестве. В большинстве случаев эти условия совпадают с семейным началом, но, однако, возможны и обратные случаи. Тогда-то и обнаруживается, которое из этих начал имеет решающее значение. В древнем римском праве эманципированные дети не имели наследственных прав в имуществе их отца. То же самое наблюдается у франков, у которых forisfamiliati исключилась из наследования. Начало сожительства стояло у них настолько выше начала кровной связи, что в некоторых местностях соседи (vicini) имели преимущество при наследовании перед членами семьи. Понадобился особый эдикт меровингского короля Хильперика I, чтобы дать безусловное первенство по крайней мере сыновьям, дочерям, братьям и сестрам перед соседями. Чем более слабели общинные начала, тем сильнее выступали кровные связи. Однако первоначально право наследования принадлежало самому ограниченному кругу родственников. Только в средние века расширяется круг призываемых к наследованию родственников. Сначала наследственными правами пользовались родственники до 7-й, самое большое до 10-й степени. С XII века всякие ограничения степени мало-помалу отпадают. Это расширение круга родственников, призываемых к наследованию, имеет свое политическое объяснение: интерес сюзерена в существовании всегда преемника по выполнению обязанностей вассала.
 Вместе с тем в средние века, благодаря военному складу общества, развивается майоратное начало. Ни римляне, ни древние германцы не знали права старшинства при наследовании. Феодальные условия благоприятствовали его возникновению. Король предпочитал иметь дело с одним преемником вассала, нежели с несколькими. Ему нужен был преемник, способный заменить в служебном отношении умершего вассала. Таким в большинстве случаев является старший сын. Малолетние были совсем неподходящими для выполнения военных обязанностей, а исключение негодных к военному делу из наследства повлекло за собою устранение вообще младших. Впрочем, в среднем сословии сохранялось начало равного участия всех сыновей в наследовании.
 По действующему французскому праву существуют четыре класса призываемых к наследованию родственников: 1) нисходящие, 2) отец, мать, братья и сестры умершего с их потомством, причем каждый из родителей, находящийся в живых в момент открытия наследства, имеет право на 1/4 наследства, 3) восходящие и 4) остальные боковые родственники до 12-й степени включительно. Нисходящие исключают всех остальных, братья и сестры - других боковых родственников, но не отца и мать, с которыми они делят наследство. Классы устанавливают известную последовательность, так что при наличности представителей первого класса, второй класс не соучаствует в наследовании, при наличности представителей второго - нет места представителям третьего класса. Наследство делится между детьми поровну, без различия между сыновьями и дочерьми. При существовании законных детей незаконные дети, признанные в установленном порядке их отцом или матерью, по закону 1896 г., наследуют после признавшего их родителя 1/2 того, что они получили бы, если бы были законными детьми; при отсутствии законных детей доля незаконных повышается, так что рядом с восходящими или братьями и сестрами они получают 3/4, а при отсутствии этих наследников - все наследство, с устранением всех прочих родственников. Супруг умершего наследовал до последнего времени только за недостатком каких бы то ни было наследников, так что родственник какой-нибудь 11-й или 12-й степени устранял супруга. Эта несправедливость несколько исправлена законом 1891 г., в силу которого оставшийся в живых супруг приобретает право пожизненного пользования наследственным имуществом, причем доля его возрастает от 1/4 до 1/2, смотря по тому, остались ли после умершего дети или нет.
 Германское гражданское уложение устанавливает особый порядок призвания родственников к наследованию, по так называемой Parentelensystem. Закон отказывается от римского правила определять родство по степеням и определяет его по линиям. Наследниками первого класса являются нисходящие родственники. Наследниками второго класса признаются родители умершего и их нисходящие, причем если живы оба родителя, они получают наследство целиком, а если жив только один родитель, то доля второго делится между его нисходящими; например, после умершего остались мать, брат и племянник (сын другого умершего брата) - половину наследства получит мать, а брат и племянник по 1/4. Третий класс наследников состоит из деда, бабки и их нисходящих. Таким же образом составляются четвертый и пятый классы. При этой системе наследник может оказаться в нескольких классах, и тогда он может получить несколько долей. Дети наследуют поровну. Незаконные дети после своей матери и ее родственников наследуют как законные. Оставшийся в живых супруг получает 1/4 часть наследства при существовании наследников первого класса и 1/2 при наследниках второго класса; наследников дальнейших классов супруг устраняет совершенно (§ 1931). Германская система наследования воспринята в основных чертах новейшим швейцарским кодексом (§ 457-461). Эта же система положена в основу нашего проекта гражданского уложения. В пользу этой системы, которую составители называют национальной, хотя и явно заимствуют ее из Германии, выставляется то преимущество по сравнению с ныне действующей в России системой, что она: 1) уравнивает наследственные права родственников по матери с родственниками по отцу и 2) ставит родителей в число наследников по закону.
 Порядок наследования в Англии различается, смотря по тому, идет ли речь о недвижимости или движимости. Наследование в недвижимостях (real estates) проникнуто феодальным характером. Общие начала этого наследственного порядка заключаются в том, что 1) между нисходящими мужчины устраняют женщин, 2) между нисходящими мужского пола старший устраняет младших. Если у наследодателя несколько сыновей и несколько дочерей, то наследство достается полностью старшему, а за его смертью до открытия наследства - его потомству, при отсутствии же такового - следующему по старшинству сыну. Когда сыновей нет, а имеются только дочери, то в противоположность мужчинам, между которыми все наследство получает только старший, они делят недвижимости поровну. При отсутствии нисходящих закон передает наследство отцу (но не матери). В боковой линии наследуют только братья, но не сестры, причем старший брат устраняет младших. Эти же начала выдерживаются и в дальнейших боковых линиях. Рядом с общим порядком наследования в Англии в некоторых местностях упорно держатся иные системы. Так, в Уэльсе сохранилось наследование всех сыновей, но не дочерей поровну (gavelkind), в некоторых городках (borough english) наследство полностью достается младшему. Иначе распределяется наследство движимое. Оно делится между детьми, все равно сыновьями и дочерьми, поровну, с правом представления для потомства сына или дочери, умерших до открытия наследства. Незаконные дети никаких наследственных прав не имеют. Супруги могут наследовать только в движимости, причем по смерти жены муж получает все наследство, тогда как жена после мужа лишь половину.
 Русское законодательство построено на начале кровного родства, притом без всякого ограничения степенями. Супруги, эти наиболее близкие друг другу лица, имеют право лишь на незначительную часть наследства, даже при отсутствии детей. Усыновленные дети имеют права наследования только в благоприобретенном имуществе усыновителя, а в наследовании после родственников последнего, например, детей, позднее происшедших, они не участвуют (т. Х ч. 1, ст. 1561 и 1563). Дети внебрачные получили по закону 23 июня 1902 г. некоторые права наследования, и то только после матери. Наконец, родители наследуют после своих детей совершенно случайным образом. Если вообще наследственное право отдаленных родственников, с которыми в огромном большинстве случаев наследодателя не связывает чувство привязанности, представляется с современной точки зрения довольно трудно объяснимым, то оно является безусловно несправедливым, когда влечет за собою устранение из-за этих неизвестных наследодателю лиц других, наиболее ему близких - супруга, родителей, внебрачных детей, усыновленных. Такое именно явление представляет действующее русское законодательство.
 Родственники призываются к наследованию по русскому законодательству без ограничения степенью родства. Право законного наследования простирается на всех членов рода, составляющих одно кровное родство, до совершенного его прекращения не только в мужском, но и в женском поколении (ст. 1111). Свойство не дает права наследования по закону (ст. 1120). При раздельности имущества между супругами благоприобретенное имущество одного из них не может составить предмета наследования для родственников другого супруга. Каждое лицо по происхождению своему принадлежит не к одному роду, а к нескольким: к роду отца, матери, деда, бабки и т.д. К наследованию в родовом имуществе все эти лица призываются не совместно, а по родам, смотря по тому, из какого рода дошло имущество к наследодателю. Родовые недвижимости переходят: отцовское всегда в род отца, материнское - в род матери (paterna paternis, materna maternis). Однако для признания наследственных прав мало того, что заявляющие свои права на родовое имение, доставшееся наследодателю от отца, принадлежат к роду отца, а необходимо еще установить, принадлежат ли они к тому именно роду, из которого имение дошло к отцу, потому что он мог получить его или от своего отца, или от своей матери. Чем древнее происхождение родовой недвижимости, тем дальше отстоит тот восходящий родственник, от которого она дошла, тем больше число родственных союзов исключается из права наследования в родовой недвижимости. Такой выход, хотя прямо в законе не указан, вытекает из общего духа относящихся к тому постановлений (ср. ст. 1068). Имущество, самим наследодателем приобретенное, за неимением у него детей, идет в боковую линию, но только в род отца (ст. 1138 и 1163). Умерший имеет двух двоюродных братьев - одного по матери, другого по отцу: наследство целиком перейдет ко второму. Высказав это положение, которым все наследство полностью отдается родственникам отца, хотя оно вовсе не дошло из отцовского рода, - закон усиливает непостижимость положения формулою "также", - поступает также в род отца. Трудно понять, какое сопоставление носилось в мысли составителя текста.
 Имеющие наследственное право родственники призываются к наследованию последовательно, в порядке постепенности кровного родства, а не совместно. Ближайшие родственники устраняют дальнейших совершенно, а не различаются только наследственною долею. Общий порядок наследования определяется по линиям. Ближайшее право наследования имеет нисходящая линия, т.е. дети и их потомство (ст. 1121). За отсутствием ее имущество обращается в боковые линии, причем ближайшая исключает дальнейшие, так, например, родной брат или родная сестра отстраняют двоюродных или троюродных братьев и сестер. Равные по близости линии призываются к наследованию совместно, так, например, все сыновья, все братья имеют право на одинаковые доли. В каждой линии ближайшая степень исключает дальнейшую (ст. 1122); так, например, сын при отце не наследует деду. Исключением из этого правила является право представления.
 Правом представления называется право занять при наследовании место, которое принадлежало бы восходящему в прямой линии родственнику, если бы он мог наследовать в момент открытия наследства (ст. 1123). Право представления ставит лиц представляющих на место, в степень и в права лиц представляемых. Право представления дает возможность наследнику более отдаленной степени получить наследственную долю, которую получили бы его умершие отец или мать, если бы были живы в момент открытия наследства. Так, например, после смерти лица остается его брат Иван и племянник от другого брата Петр. Хотя бы у брата Ивана также были дети, но они не наследуют, потому что ближайшая степень, их отец, исключает дальнейшую. Напротив, дети умершего же сына Петра не устраняются своим дядею Иваном, а призываются к наследованию рядом с ним, причем их наследственная доля равняется той, какую получил бы их отец, если бы был жив. По праву представления наследство делится не по числу лиц, но по числу колен, т.е. все нисходящие от представляемого наследники получают вместе ту самую часть, которую получил бы он сам, если бы находился в живых при открытии наследства (ст. 1125). Следовательно, если после наследодателя не остается детей, а только пять племянников, двое от старшего и трое от младшего брата, то они получают не по 1/5 каждый, а первые два получают по 1/4, а трое последних по 1/6 наследственного имущества. Строго говоря, нельзя говорить о праве представления там, где нет соучастия в наследовании со стороны более отдаленных и более близких родственников. Например, внук в случае смерти его отца наследует после деда не по праву представления, а как ближайший родственник по общему правилу. Следовательно, если у наследодателя осталось два внука от одного сына и три внука от другого сына, то наследство должно бы делиться на пять равных частей, потому что все внуки состоят в равной степени родства к деду. Но наш закон этого момента не подчеркивает (ст. 1123) и видит право представления всюду, где ближайший наследник при открытии наследства не находится уже в живых. Поэтому в приведенном примере наследство разделится не на пять равных частей, а на две, из которых одна в свою очередь распределяется между двумя внуками, а вторая - между тремя.
 Наследование по праву представления предполагает наличность некоторых условий.
 а. Прежде всего необходимо, чтобы представляемый умер до открытия наследства. Это основное условие права представления, и потому следует признать совершенно неправильным мнение Сената, будто наследование по праву представления имеет место не только в том случае, когда представляемый умер раньше наследодателя, но и тогда, когда представляемый пережил его (74, 688). Это мнение неправильно потому, что в указанном случае никакого представления нет: мнимый представляемый пережил наследодателя, а следовательно, приобрел наследственное право, которое и переходит в составе других прав к его наследникам. Наравне со смертью необходимо поставить и другие юридические факты, в силу которых представляемый не может выступить наследником в момент открытия наследства: лишение всех прав состояния, пострижение в монашество, безвестное отсутствие, продолжавшееся свыше десяти лет. Но со смертью нельзя сопоставлять такой случай, когда представляемый не хочет выступать наследником, т.е. случай отречения от наследства. Этот вопрос вызвал некоторое колебание в нашей практике. Сначала Сенат высказался в том смысле, что отречение от наследства не препятствует потомкам отрекшегося осуществить свои права представления (92, 58). Но потом Сенат изменил свой взгляд в противоположном направлении и признал, что отречение представляемого составляет препятствие для наследования по праву представления (97, 5; 06, 15).
 b. Наследование по праву представления предполагает законное родство между представляемым и представляющими. Представляющие по отношению к представляемому являются всегда родственниками его в нисходящей линии. Так как внебрачные дети наследуют только матери и лишь в благоприобретенном, то правом представления в отношении родственников своей матери, а тем более отца, они не пользуются. Так как право представления основано на родстве кровном, то усыновленные не могут пользоваться правом представления в отношении усыновителя.
 Однако название рассматриваемого права способно возбудить ошибочную мысль, будто право лиц представляющих производно, будто они только преемники представляемого. В действительности они наследуют непосредственно тому, после кого открылось наследство, а не своему восходящему родственнику. В юридическом отношении это дает совершенно иной результат. Если бы наследственное право представляющих было производно от наследственного права представляемых, то наследство переходило бы к ним в составе имущества последних, следовательно, могло бы быть обременено лежавшими на них обязательствами. Между тем если это право не производно, а основывается непосредственно на праве наследования, то на представляющих не лежит обязанность платить долги представляемых (79, 392).
 Из лиц, имеющих право наследования в силу кровного родства, некоторые исключаются по закону, как неспособные принять наследство. а) Такими признаются прежде всего лица, лишенные всех прав состояния (ст. 1107). Для них прекращаются все прежние юридические отношения, как имущественные, так и личные, и потому, если после вступления приговора в силу открылось для них наследство, они не могут наследовать лицам, с которыми у них сохранялась естественная, но не юридическая связь. Лишенный всех прав состояния может, однако, вновь создать семью, приобретать имущество. Несомненно, он может и наследовать, насколько его наследственное право возникает из новых отношений, например, после супруга, детей (уст. о ссыльных, ст. 225). Лишенный всех прав состояния может быть Высочайше помилован, и он становится с этого времени вновь способным к наследованию по прежним родственным отношениям. Но акт помилования не уничтожает приговора о лишении прав состояния, а восстановляет правоспособность. Поэтому, если наследство открылось в промежуток между лишением и восстановлением прав и наследство было приобретено другими лицами, акт помилования не может уже дать ему права наследования в этом имуществе. b) Кроме этой категории лиц и монашествующие, как отрекшиеся от мира, по пострижении своем от права наследования устраняются (ст. 1109).
 В виде исторического воспоминания в нашем законодательстве сохранились указания обратные, которые представляются в настоящее время излишними: от наследования, говорит закон, не устраняются иностранцы и лица, имеющие физические и умственные недостатки: глухие, немые, безумные (ст. 1106). Сословное или вероисповедное различие не имеет никакого влияния на наследование (ст. 1105). Лица, вышедшие из сословия крестьян, вступившие в иное сословие, не теряют права наследовать в надельных землях, потому что выкупленный крестьянином участок его надельной земли может свободно переходить после него по наследству и к лицам не только крестьянского, но и других сословий (03, 33). [Выход члена крестьянской семьи из ее состава после указа 9 ноября 1906 г. и закона 10 июня 1910 г. не поражает его наследственных прав на надельную землю, составляющую личную собственность домохозяина наследодателя (13, 29)]. Мусульманин, перешедший в христианство, не теряет права наследования после своих родственников, оставшихся в вере Магомета (ст. 1340).
 Всякое право предполагает существование субъекта, и конечно, наследственное право не составляет с этой стороны исключения. В момент открытия наследства наследник должен существовать, а следовательно, родиться и еще не умереть. Но особенность наследственного права заключается в том, что при определении того, кто должен быть субъектом этого права, принимается во внимание зачатие будущего наследника (ст. 1106, п. 2). Переход наследства останавливается ввиду возможности появления на свет нового лица. Если оно родится живым, то приобретает наследственное право, хотя бы вскоре после того умерло: в противном случае, когда ребенок родится мертвым, рождение его не имеет никакого юридического значения, как будто оно не произошло и не задержало наследственного перехода.
 III. Наследование в нисходящей линии. Наше законодательство представляло до издания закона 3 июня 1912 г. ту особенность, что наследниками в нисходящей линии являлись не вообще дети, а только сыновья, внуки, т.е. лица мужского пола. Женщины же вступали в наследство только при отсутствии мужской линии, - при мужчинах они получали не наследственную долю, а лишь указную часть. Однако эта мысль закона, основанная на исторических данных наследственного института и находившая себе точное выражение в действовавших постановлениях, утратила свое значение вследствие изменения общественных условий, при которых сложилось подобное воззрение. Указная часть дочерей рассматривалась совершенно так же, как и наследственная доля. [Впрочем, практика уже давно не усматривала различия в основании, существе и характере наследственных прав сыновей и дочерей. Права тех и других основаны на кровном родстве с наследодателем в противоположность праву на указную долю вдовы, выдаваемую для доставления лишь средств на прожиток (70, 1599; 13, 41)]. Поэтому они признавались участвующими в разделе наследства вместе с братьями только в различной доле. Это последнее обстоятельство представляется современному обществу грубою несправедливостью, потому что дочери так же близки родителям, как и сыновья, потому что по социальным условиям положение женщин и без того менее обеспечено, чем мужчин. В новейших законодательствах дочери всюду уравнены в правах наследования с сыновьями, и потому неудивительно, если даже у нас решено отбросить этот несправедливый ныне остаток глубокой старины. Однако полное уравнение женщин и мужчин в наследственных долях неожиданно столкнулось в России с опасением за судьбу дворянского землевладения и потому новый закон 3 июня 1912 г. появился в несколько сложном виде, который может увеличить и без того многочисленные наследственные споры.
 [Этот закон уравнял наследственные права лиц мужского пола в имуществе движимом и недвижимом, за исключением земельного (внегородского). Из этого имущества, как родового, так и благоприобретенного, сестра при брате получает седьмую часть (ст. 1128, п. 2)].
 Ближайшее право наследования после отца или матери принадлежит их детям мужского и женского пола (ст. 1127). Эти наследники делят поровну родительское имущество. Однако из общего правила о равномерном разделе наследства между сыновьями и дочерьми имеется исключение в отношении земельного внегородского имущества, когда при многочисленном составе семьи возникает опасность, что сыновья получат меньше дочерей. Поэтому, если после умершего останется столько дочерей, что по назначении каждой из них седьмой части из недвижимого, внегородского, сыновние части будут менее дочерних, то наследство разделяется между сыновьями и дочерьми поровну (ст. 1128, п. 3 по изд. 1914 г.).
 Равное распределение наследства происходит и тогда, когда у наследодателя не осталось родных сыновей, а наследниками оказываются дочери и усыновленный. В этом случае мужской наследник и до закона 3 июня 1912 г. не получал преимущества перед женскими, и наследство делится поровну (ст. 1561). Это положение относится только к благоприобретенному имуществу, но не к родовому, в котором усыновленный вообще не наследует. Из приведенного закона следует, что если после наследодателя, оставившего благоприобретенное имущество, наследниками выступают родной сын, усыновленный и дочь, то наследство делится тоже по принятому теперь правилу, т.е. равномерно, в пользу мужчин и женщины.
 Что касается наследования внебрачных детей после их матери, то по закону 3 июня 1902 г. на наследование в родовом ее имении внебрачные дети прав не имеют. В благоприобретенном имуществе матери внебрачные дети ее наследуют на основаниях, установленных для детей законных; однако, когда у матери нет законных сыновей, а остались только законные дочери, то наследство делится между этими последними и внебрачными детьми поровну (ст. 13212). На имущество отца внебрачные дети не имеют вообще никаких наследственных прав.
 Вследствие того, что наследование основано у нас на кровном родстве, дети, принадлежащие одному из супругов (сводные), наследуют только в имуществе своих родителей; на наследство же после вотчима или матери не имеют никакого права (ст. 1129). Но дети, происходящие от одного отца, хотя и разных матерей, наследуют после него равномерно, а дети, происходящие от одной матери, хотя и разных отцов, наследуют после матери на равных правах. Например, вдовец, имеющий детей, вступает вновь в брак, от которого происходят новые дети. После него наследуют те и другие дети без различия, тогда как на наследство, оставшееся после его второй жены, имеют право только дети от второго брака.
 Так как ближайшая степень исключает дальнейшую, то дети наследодателя устраняют от наследования внуков. Однако в силу права представления внуки, у которых родители, способные наследовать, умерли или иным образом лишились права наследования, участвуют в разделе имущества вместе со своими дядьями и тетками. При этом они занимают место умершего родителя, а потому, сколько бы их ни было, доля их представляет определенную величину. Она равняется той доле, на которую мог бы рассчитывать их родитель. Так, например, после наследодателя остались один сын, одна дочь и внуки от другого сына. Дочь получит 1/3 или 1/7 часть, а остальное делится на две части, из которых одна поступает к сыну, а другая к внукам, всем вместе. Полученная таким образом доля разделяется между всеми внуками по общим правилам. Противоположное мнение, отстаивавшееся Победоносцевым, будто внучки при внуках вовсе не наследуют, потому что лица женского пола не пользуются правом представления при братьях, не находило себе твердой опоры ни в истории, ни в действовавшем законодательстве [а ныне устраняется прямым текстом закона, по которому внуки и правнуки обоего пола делят наследство по праву представления поколенно (ст. 1128, п. 1 по изд. 1914 г.)].
 IV. Наследование в боковой линии. Наследство переходит в боковые линии, когда нет наследников в нисходящей линии. Закон (ст. 1134) упоминает только о том случае, когда после умершего не осталось нисходящих. Но, кроме бездетности, возможны и другие случаи, а именно, когда наследник в нисходящей линии оказывается неспособным к принятию наследства, например, постригается в монашество или лишится всех прав состояния.
 Многочисленность боковых линий влечет за собой не совместное участие их в наследовании, но последовательность. Ближайшая боковая линия исключает дальнейшую (ст. 1136). Близость линии определяется близостью общего родоначальника, дающего начало линиям, в которых находится наследодатель и родственники его, предполагаемые наследники. Так, первую боковую линию составляют брат или сестра с их потомством, племянниками, их детьми и т.д., потому что эти линии сходятся с линиею наследодателя в лице отца последнего, ближайшего ему родоначальника. Дядя, тетка и их потомство, двоюродные братья и сестры, дети их - образуют вторую боковую линию, потому что общим родоначальником их является дед наследодателя. При наличности первой боковой линии, братьев и сестер, вторая и дальнейшие не имеют никаких прав на наследство. При отсутствии родственников первой боковой линии право наследования переходит ко второй боковой линии - дяде, тетке, двоюродным братьям и сестрам. Недостаток родственников во второй линии переносит наследство в третью линию и т.д. Если будет не одна, а несколько равных между собою линий, то наследство делится между ними так же, как и в линиях нисходящих, т.е. равные степени делят имущество поголовно, а ближайшая степень исключает дальнейшую (ст. 1136). Так, например, несколько братьев, родных или двоюродных, получают все поровну.
 Наследование в боковой линии долго имело свою особенность. Если в нисходящей линии лица женского пола получали меньшую долю сравнительно с мужчинами, то в боковой линии женщины совершенно исключались лицами мужского пола. В боковых линиях сестры при братьях родных и их потомках обоего пола не имели права на наследство (ст. 1135), или, как это выражается в поговорке, сестра при брате не наследница. Сестры вступали в наследственные права только за отсутствием в той же боковой линии лиц мужского пола равной с ними степени. Таким образом, если после наследодателя оставалось два брата и сестра, то наследство его разделяли пополам только братья, а сестра не получала ничего. Буквальный смысл статьи способен был бы возбудить мысль, что такое исключение братьями сестер имело место только в первой боковой линии. Но в предупреждение такого толкования в 1879 г. мнением Государственного Совета по частному делу разъяснено, что содержащееся в этой статье правило относится до всех боковых линий вообще, а не исключительно до первой, и притом касается не только первых степеней каждой линии, но и всех других степеней, призываемых к наследству. [Новый закон 3 июня 1912 г. решительно покончил с этой традицией и окончательно уравнял наследственные права боковых родственников. Новая редакция ст. 1135 гласит:
 "При наследовании братьев и сестер во всех боковых линиях и во всех степенях каждой линии соблюдается постановление ст. 1128 и примечания к ней (в ред. закона 3 июня 1912 г.)". Следовательно, наследование в земельном (внегородском) имуществе для лиц женского пола не может быть более одной седьмой части наследства].
 Право представления имеет в боковых линиях такое же применение, как и в нисходящих (ст. 1136). Равные степени делят наследство поголовно, а в степень умерших вступает их потомство и наследует по праву представления поколенно. Наследодатель имеет сестру и племянницу, дочь уже умершего брата: если бы брат был жив, то он получил бы 1/2 наследства, а за смертью его, по праву представления, наследство переходит в половине к наследнице (третья степень), а в другой - к сестре наследодателя (вторая степень). Положим, у наследодателя были брат и сестра, оба умершие ко времени открытия наследства. Брат оставил двух дочерей, а сестра сына. Если бы родители были живы, то половину получил бы брат, а сестра другую: по праву представления наследство в половине перейдет к двум племянницам наследодателя, а в другой - к племяннику.
 Так как в боковых линиях сестры имеют права на наследство наряду с братьями, то они не исключаются из наследования и по праву представления. В этом положении заключается особенность права представления при наследовании в боковой линии. Например, после бездетной смерти наследодателя остаются один брат в живых и племянник с племянницею, дети умершего другого брата; наследство разделится на две части, из которых одну получит брат наследодателя, другую - племянник вместе с племянницей.
 Из общего положения, что благоприобретенное имущество в боковой линии идет в род отца, наш закон делает неожиданное отступление, ничем, кроме исторической ошибки, не оправдываемое. В то время как после брата в родовой недвижимости, дошедшей от отца, наследуют в равной мере его родные и единокровные братья, и только за отсутствием тех и других вступают в наследование родные и единокровные сестры (08, 13), для наследования в имуществе, приобретенном самим бездетным наследодателем, установлены особые правила. Когда после умершего без детей брата осталось благоприобретенное имущество, то право наследования в нем принадлежит прежде всего его родным братьям, за отсутствием их наследуют родные сестры, за отсутствием тех и других единокровные и единоутробные братья, наконец, за отсутствием и этих наследников наследство переходит к единокровным и единоутробным сестрам (ст. 1140; 87, 106). [Полнородные сестры при наследовании в боковых линиях устраняют единокровных братьев - правило это, выведенное Сенатом в его реш. 87, 106 на основании ст. 1140, не может считаться измененным законом 3 июня 1912 г. (ст. 1140 по изд. 1914 г.), так как внесенные этим законом в ст. 1140 изменения ограничиваются устранением отсюда прежнего принципа, по которому сестра при брате в случае одинакового отношения их к наследодателю не наследовала. В остальном норма ст. 1140 сохранила свой прежний смысл и формулировку]. Таким образом, единокровные братья, принадлежащие к тому же роду, как и полнородные братья умершего, могли бы ожидать равного с ними участия в наследовании, а между тем закон совершенно устраняет их. Вопреки опять-таки общему принципу полнородные сестры устраняют единокровных братьев. Так как правило это не согласовано с общим законодательством о наследовании и представляет отступление от принятой в нем системы, ему должно быть дано самое ограниченное применение, не выходящее из пределов, намеченных указанною статьею (прим. к ст. 1140; 81, 3).
 V. Наследование по восходящей линии. Хотя в нашем законодательстве находится особый отдел о порядке наследования в линии восходящей, но в действительности наследование это носит совершенно случайный характер. Родители устраняются от наследования в имуществе их детей, хотя бы умерших без потомства, в пользу самых отдаленных родственников. Притом сам закон в постановлениях, содержащихся в означенном отделе, старается исключить даже мысль о возможности наследования со стороны родителей (ст. 1141).
 Когда имущество не самими детьми приобретено, но уступлено сыну или дочери родителями при жизни этих последних в виде дара (выдел, приданое), и когда притом после умершего сына или дочери не осталось детей, но только наследники в боковых линиях, то имущество такое, не в виде наследства, а яко дар, возвращается к родителям, каждому то, что от кого было получено (ст. 1142). Законодатель, точно намеренно, возбуждает сомнение относительно юридической природы преемства родителей, есть ли это наследование или возвращение дара. В пользу того, что рассматриваемое преемство составляет не что иное, как наследование, говорит то, ?) что приведенная статья, как и несколько следующих, подведены под общее заглавие "о порядке наследования в линии восходящей"; ?) что закон 3 июня 1902 г. подтвердил эту точку зрения, постановив, что мать внебрачного ребенка наследует по правилам о порядке наследования в восходящей линии; ?) что закон 20 марта 1911 г. об авторском праве называет родителей прямо наследниками; ?) что в исторических основаниях, на которых построена ст. 1141, делается ссылка на естественное право и на разум наших законов, не допускающие удаления родителей от наследования после своих бездетно умерших детей. Что же говорит в пользу противоположной точки зрения? Законодатель, озаглавив IV отделение "О порядке наследования в линии восходящей", начинает свое изложение фразой: "родители не наследуют после детей в приобретенном сими последними имуществе", а в следующей статье, говоря о возвращении к родителям подаренного им прежде своим детям, заявляет, что такое имущество возвращается "не в виде наследства, а яко дар". Противоречие явное, и не удивительно, что в понимании родительского преемства и литература, и судебная практика проявили колебание.
 Между тем решение этого вопроса в том или ином направлении имеет большое практическое значение. Если это один из случаев возвращения дара, а не наследования, тогда родители, как не признаваемые наследниками после своих детей, не могут ответствовать за долги последних за пределами ценности полученного имущества (76, 274; 99, 12). Если же преемство родителей признать за наследование, тогда родители, как и все вообще наследники, должны отвечать не только полученным, но и своим собственным имуществом (ст. 1259). Если это возвращение дара, а не наследование, тогда супруг умершего не может получить своей указной части, так как дар должен быть возвращен в том виде, какой он имел, когда был дан. Но такой вывод противоречил бы отсутствию указаний в законе на лишение супруга указной части при каких бы то ни было условиях.
 Признав преемство родителей за форму наследования, мы должны признать, что наследственные права родителей предполагают: а) отсутствие у наследодателя детей в смысле нисходящих наследников, потому что внебрачные дети как не наследники после отца не препятствуют наследственным правам его родителей; b) наличность полученной от родителей движимости или недвижимости в виде дарения, приданого или выдела. Имущество возвращается к тому именно родителю, от которого было получено, - "каждому то, что от кого было получено". Закон говорит о возвращении имущества к родителям (ст. 1142), но не к другим восходящим родственникам, от которых оно могло бы достаться, и по господствующему взгляду право наследования в восходящей линии не идет далее родителей, хотя закон в противоречие самому себе предполагает случай, когда "наследство обращается к родителям и восходящим родственникам умершего" (ст. 1121). Мачеха или отчим, конечно, не могут быть подводимы под выражение "родители" (08, 38).
 Если родители наследники в дошедшем от них имуществе, то они должны отвечать как наследники за долги детей, т.е. собственным своим имуществом (ст. 1259). Нет никакого основания создавать для данного случая "наследование с ограниченною ответственностью в размере полученного наследства", как это делает Анненков. Из того, что закон предписывает капиталы, оставшиеся после бездетно умерших, обращать прежде всего на удовлетворение требований частных и казенных и уже затем "то, что за удовлетворением останется", отдавать родителям (ст. 1146), нельзя делать вывода об устранении для родителей общей ответственности, установленной для наследников.
 Помимо указанного права наследования родителям принадлежит еще право пожизненного пользования имуществом их детей, умерших без потомства и не оставивших завещания. Это право распространяется только на благоприобретенное имущество детей, но не на родовые недвижимости. Правда, закон (ст. 1141) говорит о приобретенном, а не благоприобретенном имуществе, но совершенно ясно, что закон не имеет в виду родовых имуществ (08, 69). Последние, если только не дошли от родителей или дошли от умершего уже родителя, идут в боковые линии по общему порядку - отцовское в род отца, материнское в род матери. Пожизненное пользование, как не составляющее права наследования, нисколько не препятствует принятию того же имущества в качестве наследства со стороны законных наследников. Родители имеют вещное право, и потому наследники, приобревшие право собственности, не могут осуществить своих прав в пользовании, а отчуждение с их стороны права собственности не оказывает никакого влияния на права родителей. Если в состав благоприобретенного имущества входит авторское право, то оно переходит к родителям, оказывающимся единственными наследниками в отношении этого права, не в пожизненное владение, а, как неправильно выражается закон 20 марта 1911 г., в собственность (ст. 6956). Родители в своих правах на благоприобретенное имущество могут встретить конкурента в лице супруга их умершего сына или умершей дочери. Объектом их права пользования может быть оставшееся после умершего имущество, но только за вычетом указной доли супруга. Пользовладение принадлежит отцу и матери совокупно (ст. 1141). Следовательно, при жизни обоих каждый из них имеет право на равную часть доходов, в случае же смерти одного пользовладение принадлежит оставшемуся живым не в половине, а полностью. Когда после смерти автора остались супруг и родители, но нет других наследников в отношении авторского права, то субъектами этого права становятся совместно супруг и родители, подчиняясь в осуществлении своих прав по аналогии правилам об общей собственности. Супруг и родители наследуют в равных долях (ст. 6956, п. 3).
 VI. Наследование супругов. Если в основании наследственного права лежит начало кровного родства, то супруги не могут наследовать друг после друга. Но с другой стороны, муж обязывается при жизни содержать жену, супруги, благодаря соединенным имущественным средствам, приобретают известные привычки. Логично дать жене право на известную часть имущества умершего мужа, который при жизни принужден был заботиться о ее обеспечении. Справедливо предоставить взаимное право наследования супругов, которые являются наиболее близкими друг другу лицами. Поэтому все законодательства делают для супругов отступление от основного начала наследственного права. В последнее время замечается даже стремление к расширению прав супруга на наследство, чему примером могут служить английский закон 1890 г., французский закон 1891 г. и германское уложение 1896 г. Различие между ними обнаруживается главным образом в том, что одни (как французское и швейцарское законодательства) предпочитают обеспечивать вдового супруга пожизненным пользованием в наследственном имуществе, а другие (как германское законодательство) выделяют вдовому супругу часть наследственного имущества на праве собственности.
 Русское законодательство, стоящее все еще на исторической почве, не признает, по крайней мере по идее, наследственных прав супругов, но открывает мужу возможность, хотя и не обязывает его обеспечить существование жены из оставшегося после него имущества. Такое обеспечение достигается двояким образом: 1) посредством указной части и 2) предоставлением пожизненного пользования. Если указная часть не составляет наследственной доли, а является по цели своей только средством обеспечения, то непоследовательным нужно признать распространение этого права и на мужа в отношении имущества жены. Наследственная доля супруга по русскому законодательству определяется без всякого отношения к тому, имеются ли у наследодателя дети или нет. Ближе жены для мужа или ближе мужа для жены могут быть дети, и потому понятно, что из-за них ограничивается доля пережившего супруга. Но закон наш назначает супругу ту же долю при наличности детей и при отсутствии их. Во всяком случае, возможность перехода почти всего имущества супруга к самым отдаленным по крови родственникам, минуя нравственно ближайшее к наследодателю лицо, является актом глубокой несправедливости.
 Указная часть супруга представляет некоторое отличие сравнительно с наследственною долею: а) наследственное право, не осуществленное в продолжение 10 лет, утрачивается по давности, тогда как право требовать от наследников выдела указной части не прекращается давностью (ст. 1152). b) Наследственное право, приобретенное лицом с момента открытия наследства, переходит в свою очередь к его наследникам, тогда как наследники овдовевшего супруга не имеют права на указную часть, если сам супруг при жизни не требовал выдела ее (ст. 1152). с) Если указная часть не наследственная доля, а средство обеспечения (13, 41), то логично не возлагать на вдового супруга ответственности за долги умершего. Так именно и решает вопрос Сенат, который отрицает наследственный характер в указной доле, и тогда получается новая особенность - супруг, получивший указную часть, ответствует за долги наследодателя лишь в пределах ценности полученного. Но если принять во внимание, что закон говорит "о праве наследования" супругов, что по закону муж после жены "наследует" по тем же правилам, как и жена после мужа (ст. 1153), мы эту особенность указной доли должны отвергнуть. Это не только право на известную часть ценности наследства, очищенного от долгов, а это право вступления в совокупность юридических отношений супруга, после которого открылось наследство; с ним соединено и соответствующее доле принятие на себя обязанностей наследодателя. Само собою разумеется, что наследовать может муж после жены и жена после мужа только при том условии, если брак их не был предварительно расторгнуть. [Наследственные права супругов друг после друга и соответственную обязанность платить долги наследодателя признает реш. 13, 92].
 Указная часть определяется по составу того имущества, какое принадлежало умершему супругу в момент открытия наследства. Однако право супруга на указную часть не ограничивает другого супруга в свободном распоряжении посредством завещания своим благоприобретенным имуществом [а также и имений родовых в случаях, упомянутых в ст. 10681 и ст. 1148 по изд. 1914 г.], которое может быть им завещано кому угодно. Когда после умершего осталось завещание, то оставшемуся в живых супругу определяются одному после другого указные доли из той только части имущества, о которых не сделано в завещании распоряжений (ст. 1148).
 Величина указной части составляет 1/7 из недвижимости и 1/4 из движимости; наследственная доля супруга неизменна в своей величине и не изменяется от наличности или отсутствия других наследников. Приданое и собственное имущество овдовевшего супруга, как принадлежавшее ему до брака, так и приобретенное им по вступлении в него, в указную его часть не зачитается (ст. 1150). В одном только случае право супруга распространяется на всю недвижимость: когда муж дворянского состояния примет с Высочайшего утверждения фамилию своей жены по причине пресечения мужского поколения ее рода, тогда в случае смерти бездетной жены все ее недвижимое имущество, которое дошло к ней от отца, переходит к мужу (ст. 1160).
 Право наследников овдовевшего супруга на указную часть утрачивается только в том случае, если он при жизни своей не требовал выдела той части. Если же с его стороны такая просьба была заявлена, то хотя бы она оставлена была без удовлетворения, наследники вправе домогаться получения и притом без ограничения давностью (78, 225). Право на выдел из имущества умершего супруга указной части другому, в живых оставшемуся супругу в случае объявления его несостоятельным должником переходит к конкурсному управлению, а в случае обнаруженной недостаточности его имущества при обращении взыскания в исполнительном порядке - к его кредиторам (ст. 1155). Между правами наследников и кредиторов обнаруживаются следующие различия: а) наследники могут требовать указной части только после смерти овдовевшего супруга, тогда как конкурсу и кредиторам это право предоставляется только при жизни должника; по смерти же его никаких требований на выдел указной части предъявлять они уже не могут; b) требование наследников обусловливается заявлением овдовевшего супруга о выделе ему его части, тогда как требование кредиторов независимо от подобного заявления должника, - оно возможно помимо и даже вопреки ему.
 Право на указную часть представляется чем-то совершенно исключительным с юридической точки зрения, когда требование о выделе обращается со стороны овдовевшего супруга к свекру или тестю умершего. Это право может быть осуществлено не только по смерти последних, но даже при жизни их. Таким образом, в то время, как сами дети не могут и по достижении совершеннолетия требовать от родителей выдела (ст. 995), супруги их пользуются этим правом. Это право представляется тем более поразительным, что оно присвоено не только вдове сына, но и вдовцу, мужу дочери.
 Овдовевшему мужу принадлежит право требовать по смерти тестя, а овдовевшей жене после смерти свекра указную часть из того имущества, которое следовало бы умершему супругу, если бы при открытии наследства после отца его он в живых находился (ст. 1149). Если же за умершим супругом не было собственной недвижимости, а осталось одно только движимое имущество, то вдова его получает при жизни свекра ее указную часть из той доли недвижимого имения последнего, которая следовала бы умершему ее мужу, и четвертую часть из движимого имущества мужа; но на движимое имущество свекра при жизни его она права не имеет (ст. 1151). Такое же право принадлежит овдовевшему мужу (ст. 1153). Таким образом, когда умерший супруг оставил собственные недвижимости, то вдовый супруг имеет права на 1/7 их и на 1/4 из оставшейся движимости, а по смерти свекра или тестя - на указную часть той доли имущества последних, которая принадлежала бы умершему при открытии наследства. Если же умерший не имел недвижимости, то вдовый супруг за получением 1/4 из оставшейся движимости может требовать от свекра или тестя выдела ему при жизни указной части из наследственной доли умершего в недвижимости, а после смерти этих лиц - из наследственной доли умершего супруга в движимости.
 Очевидно, такое право представляется совершенно исключительным и потому подлежит строго ограничительному толкованию: так, право на выдел указной части не распространяется на имущество тещи или свекрови. Наша практика стремится еще более сузить применение указанного правила, ограничивая это право на выдел указной части только родовым имуществом и не допуская распространения на благоприобретенное (84, 23; 97, 68). По мнению практики, допущение такого принудительного выдела из благоприобретенного имущества при жизни его обладателя представлялось бы совершенно непонятным стеснением свободы распоряжения, лишением собственника приобретенных им благ. При всем том нельзя не согласиться с Победоносцевым, что такие соображения убедительны для того, кто рассматривает закон о вдовьей части с законодательной точки зрения с целью подвергнуть его критике. С точки же зрения догматической следует признать, что такое толкование представляется произвольным. Закон не делает сам никакого различия между родовым и благоприобретенным имуществом в данном отношении. Ограничение его применения одним родовым имуществом могло бы привести к непредусмотренному в самом законе случаю неприменения его, а именно, когда у свекра или тестя имеется только благоприобретенное имущество.
 Хотя родовая недвижимость должна переходить к законным наследникам, но закон допускает отступление в пользу супругов, разрешая завещать его одним другому в пожизненное пользование. В противоположность родительскому праву пользования, основанному на законе, супружеское пользование основывается на завещании (ст. 5331), которое должно быть непременно составлено нотариальным порядком (ст. 1070). Супруг, которому предоставлено право на пожизненное пользование родовою недвижимостью другого супруга, чрез то самое лишается указной, следующей ему по общим правилам части из этого имущества. Однако вопреки воле завещателя вдовый супруг может, не вступая в предоставленное ему пожизненное пользование, отречься от него и вместо того требовать себе в собственность указную часть из всего имения на общем основании (ст. 1148, прим.) Если же супруг вступил уже в пользование, он не вправе после этого требовать выдела указной доли.
 VII. Выморочное наследство. Отсутствие кровных родственников или усыновленных, имеющих право наследования, превращает оставшееся наследство в выморочное. За неимением наследников имущество поступает к государству. Закон наш называет и этот переход имущества наследованием. Так, по крайней мере озаглавливаются правила о выморочных имуществах и в то же время закон называет имущество выморочным, если после умершего не останется вовсе наследников (ст. 1162). Сенат также признает право на выморочное имущество правом наследования (об. соб., 87, 19). Однако едва ли можно признать за государством наследственное право на имущество его граждан. По мнению Мейера, здесь тем менее может быть речь о наследовании, что самое наследство получает название выморочного вследствие отсутствия наследников. Но дело не в том. Закон может признать наследство выморочным, когда нет более никого из тех лиц, которые призываются к наследованию по принятой системе, например кровных родственников, и вместе с тем представить это имущество каким-либо иным лицам, например супругу. Германское уложение (§ 1964) прямо называет казну наследником. Признанию характера наследования за переходом выморочного наследства к государству препятствуют другие обстоятельства. Мы должны признать существенное отличие такого перехода в противоположность настоящему наследованию в том, что казна вопреки заявлению закона (1263) не отвечает по обязательствам наследодателя, как это делает принявший наследник, потому что в 10-летний срок погашаются уже все долги наследодателя. К казне поступают только оставшиеся бесхозяйные вещи, но не имущество, и то по удовлетворении из их ценности всех долгов наследодателя. Так именно смотрит на дело французское законодательство (франц. гражд. код., § 769). Притом если признать право наследования казны, то необходимо сделать вывод, что оно возникает в момент истечения 10-летнего срока, в продолжение которого наследники по родству не осуществили своего права. А между тем та же судебная практика склонна считать, что если наследники явятся по прошествии 10 лет со дня их вызова, а наследство все еще остается свободным, т.е. не состоит ни в чьем чужом законно обоснованном обладании, то правило о десятилетней давности неприменимо и наследники вправе во всякое время явиться и взять его (08, 16).
 Имущество признается выморочным, когда после умершего не останется вовсе наследников или хотя таковые останутся, но никто из них не явится в течение 10 лет со времени последнего пропечатания в ведомостях вызова о явке для получения наследства, а если публикации не было, то со времени открытия наследства, или же когда из явившихся на этот срок никто не докажет своего права (ст. 1162). Конечно, наследство может оказаться в таком положении не только после смерти наследодателя, но и после лишения его всех прав состояния, пострижения в монашество, наконец, в случае безвестного отсутствия (90, 129).
 Конкурентами казны по отношению к выморочным имуществам являются некоторые учреждения. Выморочные недвижимые имущества, остающиеся после потомственных дворян, как записанных, так и не записанных в дворянские родословные книги, обращаются в пользу дворянства той губернии, в пределах которой эти имущества находятся (ст. 1172); движимость же, не составляющая принадлежности недвижимости, отдается тому дворянству, в родословную книгу которого наследодатель или его отец, или его дед записаны (ст. 11722, 11723, 11724). Выморочные движимые имущества, остающиеся по смерти духовных властей, обращаются в духовное ведомство (ст. 1170). Недвижимости в пределах города и отведенных ему земель, исключая принадлежавшие лицам дворянского происхождения (ст. 11726), обращаются в пользу города (ст. 11727). Выморочное наследство сельских обывателей поступает в собственность того сельского общества, к которому наследодатель был приписан (ст. 1172). Выморочные имущества, оставшиеся после членов университета и чиновников учебного ведомства министерства народного просвещения или ведомства императрицы Марии, обращаются в пользу тех учебных заведений, при которых умершие находились (ст. 1168 и 1169; т. XI ч. 1, изд. 1903 г., ст. 542, 646, 776, 903). Такое же право предоставлено законом в пользу Императорской Академии Художеств (ст. 11681). Когда после умерших ссыльных не окажется в месте ссылки прямых наследников, то движимое имущество их не обращается к наследникам, пребывающим во внутренних губерниях, а поступает в экономический капитал ссыльных (уст. о ссыльных, изд. 1909 г., ст. 226).
 В одном случае наследство, оставшееся без наследников, не становится выморочным. По закону 20 марта 1911 г., если автор не распорядился при жизни своим авторским правом и после него не осталось наследников, то авторское право прекращается со дня смерти автора (ст. 6951), а не переходит к государству или иным союзам.
 § 70. Принятие наследства и отречение от него
 Литература: Гордон, Открытие и принятие наследства и отречение от него (Суд. вестн., 1870, N 54, 55, 59, 60, 63, 65 и 68); Любавский, О принятии наследства и отречении от него (Юрид. моногр., т. III, стр. 462-479); Кавелин, Очерк, стр. 119-130; Башмаков, О владении по наследству или сезине (Жур. Мин. Юст., 1901, N 2).
 I. Принятие наследства. В момент открытия наследства лицо, назначенное в завещании или указанное в законе, приобретает право наследования. Это право присваивается ему помимо его воли, независимо от выраженного им намерения, в силу одного только юридического события смерти, лишения всех прав состояния, пострижения в монашество, безвестного отсутствия наследодателя. Но это право наследования или наследственное право не тождественно с самим наследованием. Право наследования есть только право на вступление в те юридические отношения, которые в совокупности составляют наследство, но не самое вступление. Лицо, имеющее право наследования с момента открытия наследства, не может еще считаться субъектом тех отношений, в которых состоял наследодатель. Оно еще не имеет ни права собственности, ни права требования, ни залогового права, ни авторского и никакого иного из тех, которые принадлежали наследодателю.
 Чтобы стать субъектом прав и обязанностей, наследнику необходимо принять наследство. Под принятием наследства понимается выражение воли со стороны лица, призванного к наследованию, вступить во все юридические отношения, составляющие в совокупности наследство. Только со времени принятия наследник становится субъектом права собственности на вещи, находящиеся в составе наследства, кредитором и должником по обязательствам, которыми был связан наследодатель. Принятие является одностороннею юридическою сделкою, выражающею согласие на сделанное завещателем предложение или осуществление предоставляемого ему законом права. До принятия наследства не имеется физического субъекта, наследство является само субъектом прав и обязанностей. В лице своих опекунов оно осуществляет принадлежащие наследодателю права, выполняет лежавшие на последнем обязанности, сохраняет в неприкосновенности имущество в пользу ожидаемых наследников. Состоявшееся принятие, когда бы оно ни последовало, вскоре по открытии наследства или спустя значительное время, посредством фикции относится к моменту открытия наследства, потому что юридическая личность наследства создана была в интересах только самих наследников. Никто, кроме них, и не может воспользоваться тою ценностью, которую представляло оставшееся имущество до принятия. Эта обратная сила является необходимым дополнением принятия наследства.
 В иностранных законодательствах обнаруживается различное отношение к настоящему вопросу. Одни, следуя римскому праву, признают необходимость особого акта принятия, тогда как другие, основываясь на древнегерманских началах, считают его излишним и признают, что все права приобретаются наследником сами собою в момент открытия наследства. В древнегерманском праве сложилось представление, что смерть не делает перерыва в обладании имуществом (le mort saisit le vif). Этим положением воспользовались в эпоху феодализма, чтобы отразить фискальные посягательства сеньоров на открывшиеся наследства. Может быть такое представление соответствовало домашнему натуральному хозяйству и патриархальному складу семьи, но оно совершенно не согласуется с современным меновым хозяйством и семейным индивидуализмом. Большинство действующих законодательств не проводят последовательно ни того, ни другого взгляда и запутываются во внутренних противоречиях. По французскому законодательству (§ 724) наследники вступают силою самого закона в обладание имуществом, правами и исками умершего и также становятся обязанными по долгам наследодателя, а в то же время закон заявляет (§ 775), что никто не обязан принимать открывшееся в его пользу наследство. Но если наследник силою закона стал уже собственником, кредитором, должником по отношениям, в которых состоял наследодатель, что может значить акт принятия или еще более акт непринятия? Отказ от собственных долгов? При более осторожном отношении к § 724 Code civil мы вовсе не найдем того непосредственного перенесения прав и обязанностей, какое приписывают ему французские юристы. Скорее здесь можно обнаружить ответ на другой вопрос: вступают ли наследники во владение наследством сами собой (la saisine) или по определению суда (envoi en possession), вопрос, который австрийским уложением разрешается категорически во втором смысле: никто не может вступить во владение наследством самовольно (§ 797). Если во французском кодексе еще можно устранить противоречие, то в германском уложении оно очевидно. Из опасения момента, когда наследственная масса, перестав принадлежать наследодателю и не получив еще наследника как субъекта, должна быть признана за hereditas jacens, германское уложение выставляет такое нерешительное определение: наследство переходит к призванному наследнику с сохранением за ним права отречься от него (§ 1942) и в то же время постановляет, что наследник может принять наследство или отречься от него, как только наследство открылось (§ 1946). Еще ярче раскрывается это противоречие в швейцарском кодексе (ср. § 560 и 566), который выражается более категорично. Только английское право проявляет в этом вопросе необходимую последовательность. При наследовании по закону недвижимости наследник признается собственником ее с момента открытия наследства, без особого акта принятия, но и без права отречения (heir at law).
 Предоставляется ли по русскому законодательству необходимым принятие наследства? Право на открывшееся наследство, говорит закон, принадлежит наследникам с самой кончины наследодателя (ст. 1254). Основываясь на этой статье, некоторые ученые и практика[?] наша (93, 4; 97, 71) предполагают, что наследник вступает во все юридические отношения наследодателя в момент открытия наследства. Заметим предварительно, что в законодательстве нашем не выработалась точная терминология, и выражения "наследство", "наследование" употребляются довольно безразлично. Поэтому нас не должно смущать употребленное в рассматриваемой статье выражение "право на наследство". Оно должно быть понимаемо в настоящем случае в смысле права наследования. Правильность такого толкования и необходимость принятия для приобретения тех прав и обязанностей, которые составляют содержание наследства, доказываются как исторически, так и догматически. С исторической точки зрения смысл ст. 1254 объясняется докладом Сената 15 марта 1770 г., положенным в ее основу. Вопрос заключается не в том, с какого момента наследник становится субъектом всех прав и обязанностей, составляющих наследство, а каким образом вступает наследник в обладание наследством, по челобитию или самовольно. Акт 1770 г., а следовательно, и ст. 1254 отвечают на этот вопрос, выражаясь современным языком, что наследник вступает в обладание наследством и без утверждения в правах наследования. Обращаемся к догматическим соображениям. Если бы действительно наследник вступал во все отношения наследодателя силою только того факта, с которым связывается открытие наследства, то принятие было бы уже совершенно излишним и оставалась бы только возможность отречения. Однако закон наш упоминает неоднократно о принятии. Наследники властны принять наследство (ст. 1255), но этой возможности они бы не имели, если бы наследство уже принадлежало им в силу самого открытия его. Принявшему наследство принадлежат не только наличное имущество и капиталы, но и следующие к получению долги (ст. 1258), - значит, все эти права не принадлежат лицу, еще не принявшему наследства. За малолетних и душевнобольных согласие или несогласие на принятие наследства обязаны изъявлять опекуны (ст. 1257), но какое же может быть согласие на то, что уже совершилось силою самого закона? Если бы принятие было излишним, если бы вступление во все права и обязанности соединялось с фактом смерти, то необходимо было бы явное отречение для освобождения наследников от долгов наследодателя; а между тем отречением признается одно только непринятие (ст. 1265). Если бы наследники были уже субъектами всех прав и обязанностей с момента открытия наследства, то только к ним могли бы быть предъявлены иски, основанные на этих отношениях, а между тем закон допускает предъявлять иски к фиктивному лицу, к умершему собственнику, пока не состоялось принятие (Уст. гр. суд., ст. 215). Да и сама практика себя опровергает, признавая, что в случае открытия конкурса над имуществом умершего осуществление наследственных прав приостанавливается до окончания конкурсного производства (77, 52); по конструкции Сената наследники в этом случае имеют право наследования, но не вступают в наследство до окончания конкурса, т.е. они еще не собственники, не кредиторы, не должники. По всем этим данным мы должны признать, что по русскому законодательству в момент открытия наследства приобретается только право наследования и лишь со времени принятия наследник вступает во все юридические отношения наследодателя, становится субъектом прав и обязанностей, образующих в совокупности наследство. До принятия наследства субъектом всех этих отношений является оно само как юридическое лицо. Перенесение искаженного, якобы римского воззрения на наследство как на юридическое лицо в русское право не встретило сочувствия в нашей литературе и не оправдывается ни законом, ни практикой (10, 74). [Принятие наследства составляет необходимый элемент каждого наследования. Принятие наследства имеет обратную силу, т.е. оно относится к моменту открытия наследства, а потому права наследников должны быть определяемы соответственно положению наследственного имения в момент смерти наследодателя (07, 11). Также и Сенат в решениях 91, 105 и 07, 5 стоит на точке зрения необходимости принятия для приобретения прав из наследства. Проект гражданского уложения совершенно определенно выражает такое же положение, развивая его в том же смысле, что действие последовавшего принятия относится к моменту открытия наследства (ст. 1512)].
 Как и всякое иное выражение воли, принятие наследства может быть сделано непосредственно или посредственно, явно или молчаливо. Намерение осуществить свое наследственное право и вступить в отношения наследодателя непосредственно выражается в обращении к суду с просьбою об утверждении в правах наследования или в газетной публикации, обращенной ко всем кредиторам наследодателя. [Утверждение духовного завещания к исполнению создает предположение, что наследник своевременно заявил о желании принять наследство. Чтобы отклонить от себя ответственность за долги он должен доказать, что утверждение завещания состоялось вопреки его воле (13, 43)]. Такое же намерение может обнаружится посредством действий, по которым можно заключить о желании совершающего их стать субъектом прав и обязанностей наследодателя. Принятием наследства почитается, когда наследники ни отзыва о неплатеже долгов не учинили, ни доходов с имения не сохранили, а владели и пользовались имуществом в личную себе прибыль (ст. 1261). Неточность употребляемых законом выражений способна возбудить не совсем правильное представление о сущности молчаливого принятия. Нет необходимости, чтобы наследник действительно извлекал доходы. Принятие наследства может выразиться в совершенно противоположных действиях, в исполнении обязательств наследодателя. Достаточно, чтобы действия, предпринимаемые наследником, соответствовали тем, которые характеризуют вообще отношение хозяина к своему имуществу. Так, например, лицо ремонтирует квартиры доставшегося ему дома, производит хозяйственные улучшения в имении. Нет необходимости, чтобы сделки по распоряжению, совершенные наследником, были действительны, например, в случае продажи чужой вещи, находившейся в составе наследственного имущества и принятой ошибочно за принадлежавшую наследодателю, - важно выразившееся в совершении сделки намерение распорядиться вещами, принадлежащими, по мнению наследника, к имуществу наследодателя. Следует, однако, опасаться признавать принятием такие действия наследника, которые направлены только к охранению оставшегося имущества, к предупреждению возможности расхищения его и потери ценности. Например, наследник остается в доме, кормит лошадей, выдает содержание прислуге и дворнику - такие действия сами по себе еще не говорят о действительном намерении наследника. [Точно так же одно предъявление иска со стороны законного наследника о недействительности завещания не может считаться принятием наследства, так как до признания завещания недействительным для него не открылось наследство (13, 90). Однако для наследников по закону обязательного утверждения суда в правах наследства как общего правила не установлено (11, 24)].
 Наследники вправе принять наследство или отречься от него. Другого выбора нет, а потому всякие условные принятия недопустимы и должны рассматриваться, смотря по обстоятельствам, или как принятие, или как отречение (78, 243). Выраженное тем или иным способом принятие бесповоротно, потому что в силу этого акта наследник приобрел право собственности и другие вещные и исключительные права, стал кредитором и должником по обязательствам наследодателя. Следовательно, наследник не может взять назад своего принятия, выйти из этих отношений, отречься от осуществленного уже наследственного права.
 Принятие, как и всякая сделка, предполагает наличность некоторых условий. 1) Принимающий должен быть правоспособен. Отсутствие дееспособности восполняется законными его представителями. За малолетних, безумных и умалишенных согласие на принятие наследства обязаны изъявлять назначенные над ними опекуны (ст. 1257), а несовершеннолетние нуждаются в согласии их попечителей. Ввиду ограничительного указания закона следует предполагать, что расточители вправе сами принимать наследство. По вопросу, вправе ли опекун, назначенный над безвестно отсутствующим, совершить принятие открывшегося в пользу такого лица наследства, Сенат проявил некоторое колебание. Сначала он высказался отрицательно и разъяснил, что опекун не может отыскивать наследство, открывшееся в пользу безвестно отсутствующего (87, 32). Но позднее Сенат пришел к обратному выводу, что опекун над безвестно отсутствующим вправе принять открывшееся в пользу такого лица наследство (05, 58). 2) Изъявление воли, как и во всякой сделке, должно быть непринужденно. Существенное заблуждение может и здесь иметь применение, например, когда принятие выражено относительно совершенно иного имущества, чем то, которое предполагал наследник, ошибка, вызванная однозвучною фамилиею и тождеством имен. 3) Принятие должно быть совершено в течение установленного срока. Наследник, не принявший наследства в течение 10 лет со времени вызова наследников, или, если вызова не было, со времени открытия наследства, теряет самое наследственное право (ст. 1162 и 1244).
 Существенным пробелом нашего законодательства следует признать отсутствие какого-либо срока, до истечения которого наследник обязан решиться на принятие. Для кредиторов наследственной массы такое длящееся состояние неопределенности представляется в высшей степени неудобным. Необходимо или установить в законе такой срок, как это делает германское право, которое постановляет, что наследник, не отрекшийся в течение шести недель, признается принявшим (§ 1943 и 1944), или предоставить суду назначать наследнику по просьбе заинтересованных лиц в каждом случае соответствующий обстоятельствам срок (итал. код., § 951).
 II. Отречение от наследства. В противоположность принятию отречение составляет случайный элемент в наследовании. Не к чему отрекаться, когда можно достигнуть той же цели уклонением от принятия, особенно, если закон не соединяет с длящимся непринятием никакого предположения в пользу принятия. Однако наследник может сам пожелать устранения неопределенности в интересе других наследников или кредиторов, или же может опасаться, как бы из его действий не вывели косвенного принятия. Отречение служит выяснению дела, обнаруживая волю наследника. Отсюда ясно, что отречение может быть только явное, непосредственно выражающее намерение лица. Поэтому совершенно неверно понятие об отречении, даваемое нашим законом. "Отречением от наследства признается, - говорит закон, - когда наследники не вступят в наследство по несоразмерности оного с долгами и когда отсутствующие наследники по учиненным вызовам не явятся для принятия наследства в установленные сроки" (ст. 1265). Несмотря на заявление закона, в приведенных им случаях нет отречения, а есть одно только непринятие. Между тем эти два понятия не совпадают: отречение есть одновременный акт, выражение воли, сделка, а непринятие есть состояние неизвестности, способное продолжаться до определенного в законе срока. Таким образом, под отречением следует понимать заявление призванного наследника о нежелании принять наследство, т.е. вступить во все юридические отношения наследодателя.
 Отречение не может считаться отчуждением наследства, понимая под последним совокупность прав, содержащихся в наследстве, потому что нельзя отчуждать того, что еще не было приобретено. Оно не составляет отчуждения даже в отношении приобретаемого наследником с момента открытия наследства права наследования, так как последнее составляет право, связанное исключительно с его личностью. Наследник может отказаться от своего наследственного права, но тогда он уже не может распоряжаться им. Отсюда очевидно, что отречение имеет отрицательный характер относительно самого наследника, но оно не имеет положительного содержания, т.е. наследник не может отречься в пользу определенного лица (93, 4). Право наследования, от которого отрекся призванный по завещанию наследник, возникает в лице наследника по закону, а если отречение состоялось со стороны ближайшего наследника по закону, то в лице дальнейшего законного наследника.
 Так как с отречением одного наследника соединяется одновременное возникновение наследственного права в лице другого наследника, то отречение имеет всегда бесповоротное значение. Наша судебная практика различает, было ли после отречения принято наследство другим наследником или нет. В первом случае отречение, по ее мнению, бесповоротно, а во втором - ничто не препятствует наследнику изменить свое решение и принять наследство: поданное в суд заявление об отречении всегда может быть отменено или фактическим вступлением в наследство, или отречением от отречения, лишь бы наследство не было уже принято другим наследником (04, 97). Такое различие совершенно неправильно и вызвано, очевидно, смешением отречения с derelictio. Позднее Сенат дал мотивировку своему взгляду: объявление об отречении наследства подается в суд "лишь для ведома", и все его значение сводится к тому, что суд принимает "лишь к сведению" на случай возникновения дел об имении или обязательствах наследодателя (10, 108). Это совершенно неверный взгляд. Призванный наследник отрекся от своего права наследования и в силу этого одного обстоятельства право наследования приобретено другим лицом, дальнейшим наследником, потому что возникновению его наследственного права в момент открытия наследства мешало только существование права ближайшего наследника. С устранением этого препятствия возникает право наследования для другого лица, хотя бы оно еще и не приняло наследства. Это представление о допустимости поворота в отречении от наследства навеяно, по-видимому, французским законодательством, которое признает возможность взять отречение назад (§ 790). Но это положение вызывает единодушное осуждение со стороны французских юристов. [Наследник по завещанию, не проявивший своих прав на завещанное имение, находившееся в пожизненном владении другого лица в течение десяти лет, не может считаться отрекшимся от прав на наследство, а потому наследники по закону не имеют права отыскивать это наследство (13, 4)].
 Отречение возможно относительно того права, которое уже возникло. Отрекаться от права может только субъект его. Поэтому отречение от будущего, еще не открывшегося наследства невозможно и недействительно (76, 280). Однако наше законодательство устанавливает исключение из этого общего правила для дочерей, которые могут в рядных записях и при выделе отречься от дальнейшего участия в наследовании (ст. 1001 и 1002) [после восходящих, а не боковых (12, 46; 13, 72)]. Если отречение невозможно до открытия наследства, то оно недействительно и после принятия, после вступления во все юридические отношения наследодателя. После принятия возможно только отречение от отдельных прав, входящих в наследство, но не от совокупности отношений. Следовательно, наследник, неосмотрительно принявший отягченное долгами наследство, не может уже, убедившись в невыгодности для него этого акта, освободиться посредством отречения от ответственности перед кредиторами наследодателя.
 Отречение от наследственного права, как явное выражение воли наследника, должно быть произведено посредством объявления о том с его стороны в судебном месте (ст. 1266). Оно совершается в форме письменного заявления, подаваемого тому суду, в округе которого открылось наследство. Отречение предполагает дееспособность со стороны лица, его выражающего, но не требует правоспособности.
 Последствием отречения являются: 1) возникновение права наследования в лице наследника и 2) освобождение отрекшегося от ответственности за долги, которая готова была лечь на него как на наследника. Кто отрекся от наследства, тот не обязан платить долгов, лежащих на наследстве (ст. 1268). Но вместе с тем он лишается всей ценности, какую представляет наследство.
 Ввиду этого последнего обстоятельства возможность отречения несколько стесняется, если она совершается во вред кредиторам наследника. Последний, уверенный, что вся ценность наследства поступит в пользу его многочисленных кредиторов, мог бы отречься за некоторую сумму от наследства, ввиду которого, может быть, ему только и оказывался кредит. По нашему законодательству уступка права, приобретенного по договору, недействительна, если она учинена во вред третьим лицам (ст. 1547). Нельзя не согласиться с нашею практикою, что принцип этот, выраженный в законе слишком узко, должен быть распространен по аналогии и на другие случаи уступки или отречения от прав, в числе которых видное место занимает отречение от прав наследования (84, 50). Поэтому отречение не только несостоятельного должника, но также и такого, неоплатность которого обнаруживается при обращенном на его имущество взыскании в обыкновенном исполнительном производстве, может быть опровергнуто кредиторами.
 § 71. Утверждение в праве наследования
 Литература: Оршанский, О судебном утверждении в праве наследства (Суд. журн., 1863, N 2); Исаченко, Русское гражданское судопроизводство, 3-е изд., 1910, т. II, стр. 217-233, 310-320.
 I. Общее понятие. Для лица, призванного к наследованию, открывается двоякий путь ко вступлению в наследство. Наследник может фактически вступить во владение вещами, входящими в наследство, и выполнять все обязательства, осуществлять все права, составляющие в совокупности наследство. Так, нередко сын землевладельца по смерти последнего продолжает вести заведенное хозяйство. Такое фактическое состояние может быть нарушено позднее иском, предъявляемым к лицу, утвердившемуся самостоятельно в наследстве, со стороны лица, которое считает себя истинным наследником. Однако такое фактическое самоутверждение имеет свои неудобства. Для третьих лиц не всегда убедительно наследственное качество преемника по хозяйству. Должники наследодателя могут воздержаться с исполнением своих обязательств в отношении преемника, потому что у них нет уверенности, что они совершают исполнение в отношении надлежащего кредитора. Различные учреждения, хранящие суммы наследодателя, не могут выдать их фактическому преемнику, не убедившись в том, что он юридический преемник. Тогда сам наследник почувствует потребность легитимировать себя, т.е. доказать, что ему действительно принадлежит право наследования. Такая легитимация может исходить только от органов власти, в частности от суда. Удостоверение со стороны суда за известным лицом прав наследования называется утверждением в правах наследства. Это последнее выражение вдвойне неточно. Дело идет только о легитимации наследника, но не о судебном признании за ним прав на наследство, хотя именно эту мысль способно возбудить выражение "утверждение". Задача суда сводится к удостоверению прав наследования, а не прав "на наследство", как это выражено в общепринятом у нас термине. Своим утверждением суд заявляет всем и каждому, что данное лицо - наследник, призванный завещанием или намеченный законом, но суд не ручается, что права этого наследника не будут опровергнуты другим лицом, способным доказать превосходство своих прав. для третьих лиц существенно только первое.
 При современном обороте и сложности отношений в редких случаях наследник может не нуждаться в легитимации. Может быть, утверждение в правах наследования следовало бы возвести в общее правило. Значительно устаревшее французское законодательство различает законных наследников (les heritiers legitimes), которые вступают в наследство без всякого утверждения, путем овладения (lа saisine), и особых преемников (successeurs irreguliers) вроде супруга, для которых необходимо содействие суда. Законный наследник может немедленно вступить в управление наследственным имуществом без всяких формальностей, а также предъявлять иски от лица наследодателя (франц. гражд. код., § 724). Супруг же принужден просить о судебном вводе во владение (envoi en possession). Однако такое фактическое вступление в права наследования оказывается совершенно недостаточным во многих случаях, например, при необходимости получить капитал из кредитного установления. Тогда во Франции прибегают к тому, что называется acte de notoriete и что представляет собой внесудебную легитимацию, так как этот акт совершается нотариусом на основании свидетельских удостоверений. Новое германское законодательство открывает всякому наследнику, по закону или по завещанию, возможность получить через суд удостоверение в его наследственном праве (Erbschein). Швейцарское законодательство требует обязательного представления суду всякого завещания, даже если бы оно казалось недействительным; если существует сомнение в наличности всех наследников, то наследники обязаны легитимировать себя в течение года, иначе наследство будет взято в пользу кантона или общины (§ 555, 556).
 Русское законодательство не отличается ясностью по этому предмету. Наследник по завещанию вступает в обладание наследством не иначе как по утверждении завещания к исполнению (ст. 1060); пока же этого утверждения не последовало, право наследования по завещанию не может быть закономерно ни проявляемо, ни осуществляемо какими бы то ни было фактическими действиями наследника по завещанию (05, 4). Относительно наследников по закону содержится правило, в силу которого явившиеся по вызовам наследники, если они считают необходимым обратиться для определения прав их на наследство к содействию суда, заявляют о том судебным установлениям (Уст. гр. суд., ст. 1408). Следовательно, по смыслу закона утверждение в праве наследования не обязательно для наследников по закону. таков взгляд и судебной практики. По мнению Сената, "обязательное утверждение суда в правах наследства не установлено как общее правило" (11, 24), и самое содействие суда составляет "только удостоверение существования между просителями и наследодателем родственной связи или брачного союза, какие по закону дают право вступить во владение наследством" (97, 71). Однако упущение легитимации может иметь невыгодные последствия для наследников, потому что осуществление права наследования стоит нередко в зависимости от официального признания их. Утверждение в праве наследования необходимо как основание для ввода во владение недвижимостью (Уст. гр. суд., ст. 1424), для получения сделанного наследодателем вклада в банки (т. XI ч. 2, разд. IV, ст. 67, разд. XI, ст. 65, реш. Общ. Собр. I и гр. касс. деп. (99, 10); далее, для вступления в обладание наследством со стороны явившегося по вызову наследника, если имущество уже подверглось мерам охранения (ст. 1299; 77, 310).
 Рассмотрим подробнее и в отдельности порядок утверждения в праве наследования для наследников по завещанию и по закону.
 II. Утверждение при наследовании по завещанию. По русскому законодательству всякое духовное завещание по смерти завещателя должно быть представлено в окружной суд для утверждения к исполнению (ст. 1060). Следовательно, в представлении к утверждению нуждается как домашнее, так и нотариальное завещание. Домашние завещания представляются непременно в подлиннике, нотариальные - в выписи. Хотя Сенат полагает, что завещания крестьян, записанные в книгу сделок и договоров, не должны быть вовсе представляемы к утверждению в окружной суд (84, 64), но такое освобождение от общего порядка в сущности ниоткуда не следует.
 По вопросу о том, кто должен представить завещание, закон наш определяет, что завещания представляются для утверждения к исполнению от тех, в руках кого они находятся (ст. 1062). Нотариусы и установления, принимающие завещания на хранение, по смерти завещателя вручают их по назначению, сделанному завещателем при вручении завещания на хранение. Завещания, относительно которых завещателем не сделано такого назначения, а равно найденные лицами, производящими опись и опечатание имущества, отсылаются в надлежащий окружной суд, который приступает к утверждению завещания, не ожидая подачи о том прошения (ст. 10601 и 10602). Последнее положение представляется несколько противоречащим общему характеру гражданских прав и гражданского процесса. Само собою разумеется, что подобное утверждение ex officio не может заменять принятия и теряет всякую силу в случае уклонения наследника или прямого с его стороны отречения.
 Для представления к утверждению завещания установлен особый краткий срок, а именно годовой для пребывающих в России и двухгодичный для находящихся за границею, считая со дня кончины завещателя (ст. 1063). По истечении этого срока завещания для утверждения к исполнению не принимаются и теряют свою силу (ст. 1065). Но если наследник по завещанию может представить неопровержимые доказательства, что срок для утверждения к исполнению пропущен или по неизвестности о существовании завещания, или по другой основательной причине, в таком случае ему оставляется право иска до истечения общей давности, считая ее также со дня смерти завещателя (1066). Сюда относится, например, утайка завещания наследником по закону.
 Все производство об утверждении завещания к исполнению должно происходить в судебном заседании окружного суда. Отношение суда к внешним и внутренним условиям действительности завещания различно.
 Форма завещания обращает на себя внимание суда прежде всего. Завещания нотариальные, если не возбужден вопрос о подлоге, утверждаются без дальнейшего рассмотрения. К домашним завещаниям суд должен отнестись внимательнее ввиду того, что завещания, составленные вопреки установленным в законе формам, не принимаются к утверждению (ст. 10664). Суд отказывает в утверждении представленного ему завещания, без вызова кого бы то ни было, если усмотрит: а) что пропущен срок или b) что не соблюдена форма завещания. Домашнее завещание утверждается по учинении в суде допроса свидетелям, без присяги, о том, что оно было предъявлено им самим завещателем, которого каждый из них лично видел и нашел в здравом уме и твердой памяти. Если число свидетелей, подписавших завещание, более, нежели сколько законом требуется, то в случае отсутствия некоторых из них и достаточности наличных следует допрашивать только последних. Когда число наличных свидетелей менее требуемого законом, то допрашиваются и отсутствующие свидетели через суд по месту их жительства. Смерть одного или даже всех свидетелей не служит препятствием к утверждению завещания, если недействительность его не может быть доказана предъявившим спор (ст. 10665 и 1052). Суд не вправе восполнять формальные недостатки какими бы то ни было иными доказательствами. Суд не может принимать в соображение, например, что при составлении завещания было больше свидетелей, чем сколько подписалось, и что все они в состоянии подтвердить подлинность завещания и сознательность завещателя. Но суд может принять доказательство того, что один из двух подписавшихся свидетелей духовный отец завещателя (95, 90), потому что это не доказывание помимо формы, а доказывание соблюдения формы. На представленном завещании делается надпись об утверждении или неутверждении его, а потом определение суда объявляется в сенатских ведомостях (ст. 11676 и 11668). Ввиду установленного законом налога с наследства, в размере от 11/2 до 121/2, смотря по близости родства к завещателю (закон 13 апреля 1905 г.), суд обязан уведомить казенную палату о производстве по утверждению завещания, а наследникам предлагается внести причитающийся с наследства налог в течение одного месяца со дня объявления им постановления, которым определено количество такового. До взноса налога или обеспечения его уплаты установленным порядком наследникам не выдаются духовные завещания с надписью об утверждении их (т. V, изд. 1903 г., Уст. о пошл., ст. 210, 215, 219).
 Иное отношение суда к содержанию завещания. Окружной суд при утверждении завещания в охранительном порядке не входит в рассмотрение законности распоряжений завещателя (ст. 10663). Опровергать их действительность, вполне или частью, предоставляется лицам заинтересованным. Однако суд, не ожидая споров, признает недействительными завещания лиц, не имеющих права завещать, и завещательные распоряжения в пользу лиц, неспособных к принятию завещанного, если только неспособность тех и других лиц явствует из самого завещания (ст. 10662). Здесь прежде всего возбуждается вопрос: устранена ли для суда совершенно возможность входить в рассмотрение законности завещания? Несмотря на слова закона, что суд не входит в рассмотрение распоряжения завещателя, кроме указанных случаев, нельзя отрицать за судом, органом государственной власти, права и даже обязанности отказывать в утверждении завещаний, противных общественному порядку и нравственности, например, если бы завещатель передавал свои капиталы на революционную организацию или на безнравственное учреждение. Но вправе ли суд входить в рассмотрение законности содержания тогда, когда распоряжения нарушают лишь интересы частных лиц? Закон обязывает суд признать недействительными: а) завещания лиц, не имеющих права завещать, и b) завещания в пользу лиц, неспособных к принятию завещанного, причем только в том случае, если то и другое явствует из самого завещания, без особого исследования. Например, из чтения завещания обнаруживается, что завещателю 19 лет или что наследство оставляется монаху. Следовательно, во всех других случаях суд утверждает завещание, не входя в рассмотрение законности распоряжений, в нем содержащихся.
 Спорным может быть вопрос: как должен отнестись суд к завещанию родовой недвижимости, помимо ближайшего родственника, другому лицу, например, когда она завещается не родному сыну, жене? Конечно, предполагается, что родовое свойство, соотношение наследников, явствует из чтения завещания, так как суд не вправе исследовать свойство завещаемого имущества, а также то, есть ли у завещателя дети или нет. По мнению Анненкова, суд не вправе ex officio, без спора заинтересованных лиц, признать недействительным распоряжение о родовом имуществе, ибо здесь нарушен исключительно частный интерес. Вопрос должен быть перенесен в другую плоскость. Утверждая завещание к исполнению, суд легитимирует наследника, т.е. объявляет данное лицо имеющим право наследования. Вправе ли он легитимировать лицо, заведомо для суда не имеющее право наследования? С другой стороны, закон вменяет суду в обязанность отвергать завещания лиц, не имеющих права завещать, и лиц, неспособных к принятию завещанного. Но родовой характер недвижимости не есть свойство вещи, а связь между лицами. Суд с очевидностью усматривает, что завещатель не имеет права завещать свое родовое имение данному лицу и что назначенный по завещанию наследником по своему отношению к завещателю неспособен принять завещанное ему имение. Закон прямо заявляет, что когда умерший оставил по себе родовое имение, то наследство переходит к наследнику по закону (ст. 1110, п. 1). Каким же образом суд вопреки ст. 10662 т. Х ч. 1 утвердит завещание к исполнению? (сontra реш. 10, 51.)
 Рассмотрение содержания завещания может привести к обнаружению в нем пожертвования в пользу богоугодных заведений и вообще на предметы благотворительности. В таком случае окружной суд препровождает выписку из завещания прокурору для сообщения в подлежащие ведомства (ст. 1090 и 1091).
 С целью обеспечить возможные последствия утверждения завещания, например, отчуждения имения, когда во время производства дела возбуждается уже спор, закон постановляет, что 1) если спор возникает до утверждения завещания к исполнению, то самое утверждение отлагается до разрешения спора (ст. 106613); 2) если спор возникает по утверждении завещания, но до перехода завещанного имения в чье-либо владение, то имение отдается в опекунское управление (ст. 106614; 03, 145). По мнению Сената, эти меры гарантии прав наследников должны быть принимаемы судом даже без ходатайства о том заинтересованных лиц (07, 64).
 III. Утверждение при наследовании по закону. Как мы уже видели, при открытии наследства без завещания для наследников по закону нет обязанности легитимировать себя. Наследники по закону могут вступить в обладание и пользование оставшимся имуществом сами, без всякого соучастия органов власти. Такой наследник может предъявлять иск об изъятии из чужого владения вещи, принадлежащей к составу наследства (75, 848); может продать наследственную недвижимость, если нотариус не сомневается в его наследственных правах (96, 116); может получить исполнительный лист для исполнения по обязательству, входившему в состав прав наследственных (80, 101), и т.п.
 Однако если наследники по закону "считают необходимым", то могут обратиться к содействию суда для определения их прав на наследство, т.е. для легитимации (Уст. гр. суд., ст. 1408). Обращение делается к суду первой инстанции на основании общих начал о подсудности по роду и цене наследственного имущества. Обращаться могут все наследники или только некоторые, хотя бы один из нескольких, причем на него нельзя возлагать обязанности доказывать суду, что он не единственный наследник и каковы наследственные доли всех других сонаследников. Может случиться, что наследники будут один за другим обращаться к суду с просьбою об утверждении их в праве наследования, и нет ничего невозможного, что между различными частными определениями суда окажутся даже противоречия, разрешимые только в исковом процессе.
 Наследники, явившиеся до истечения шестимесячного срока, назначенного вызовом их, могут быть допущены к наследству совместно с наследниками, находящимися налицо, в порядке охранительном (ст. 1241). Если же они явятся по истечении этого срока, то допущение их возможно в порядке охранительном при условии согласия на то со стороны остальных, уже утвердившихся наследников (76, 483), а при оспаривании их прав - в порядке исковом. [Однако ввиду ст. 1408 уст. гр. суд. позднейшая практика Сената признала, что суд вправе предварительно определить права явившихся наследников в том же охранительном порядке и не обязан предоставить сторонам разбираться между собой в порядке исковом (97, 71; 12, 22)].
 Утверждение в правах наследования наследника по закону представляет собою только легитимацию, т.е. признание со стороны суда, что данное лицо при наличности известных суду обстоятельств может считаться наследником. Но этим актом нисколько не преграждается возможность появления наследника по завещанию или другого наследника по закону, имеющего больше прав на наследство.
 Если наследники явились по вызову в то время, когда наследство было взято в опекунское управление или когда оно подверглось уже охранительным мерам, как опись и опечатание, то они принимают всю движимость по описи (ст. 1297), чем наследники обеспечивают себя на случай возможности впоследствии спора, в чем состояло и что могло стоить наследство [но непременной обязанности составлять опись полученному наследству закон на наследников не возлагает (69, 1292)].
 При наследовании по закону суд может заставить наследников уплатить налог с наследства только тогда, если наследники просят об утверждении их в правах наследования. Суд постановляет определение о вводе наследников во владение дошедшим к ним недвижимым имением и о передаче им означенной движимости не прежде как по взносе всего причитающегося казне налога или по обеспечении его уплаты установленным образом (т. V, изд. 1903 г., уст. о пошл., ст. 219). Если же наследники вступают в наследство, не обращаясь к содействию суда, то налог взимается казенною палатою на основании сведений о составе наследства, доставленных судебными приставами, которые принимали меры охранения, или же на основании сообщений податных инспекторов, когда охранительные меры не имели места (ст. 210, 211).
 IV. Оспаривание завещаний. Завещания, не отвечающие внешним и внутренним условиям их действительности, могут быть оспариваемы лицами, в том заинтересованными. Спор против завещания может быть возбужден только со стороны наследников по закону или со стороны наследников по другому завещанию, если наследодатель оставил несколько завещаний, потому что лишь их права нарушаются завещательными распоряжениями (78, 60). Кредиторы законных наследников, как бы ни были заинтересованы в переходе наследства к их должникам, не вправе опровергать завещания.
 Опровержение завещания может основываться на формальном его недостатке или на несоответствии завещательных распоряжений правам оспаривающих. Незаконность содержания могла быть присуща завещанию в момент его составления, например, в случае предоставления родового имения, помимо ближайшего наследника, дальнейшему или же может наступить много после его составления, даже после смерти завещателя, даже после утверждения завещания к исполнению, в случае, если родится законный сын завещателя и наследник в родовой недвижимости, завещанной за отсутствием детей племяннику. Помимо формальных и материальных недостатков завещания оно может быть оспариваемо и со стороны сознательности составителя завещания, - едва ли не самый частый повод к оспариванию.
 Обстоятельства, с которыми связывается недействительность завещаний, с течением времени стираются в памяти свидетелей. Это в особенности относится к психическому состоянию завещателя. Переход наследства к наследнику по завещанию влечет за собой слияние отношений, в которых состоял наследодатель, с отношениями, в которых субъектом был наследник, и различие их с течением времени становится затруднительным. По этим, вероятно, соображениям закон устанавливает особую краткую давность для исков, имеющих своею целью опровергнуть силу завещаний. Для предъявления всех вообще споров против завещаний назначается двухлетний срок, который исчисляется со дня публикации об утверждении завещания к исполнению (ст. 106612).
 Что, собственно, погашается этою сокращенною, специально завещательною давностью? Не может быть сомнения, что эта давность погашает спор о формальных недостатках завещания или об отсутствии у завещателя здравого ума и твердой памяти. Но не подлежит также сомнению, что эта давность не в состоянии погасить иска собственника к наследнику, которому завещатель неправильно оставил чужую вещь как свою. Первоначально Сенат высказался в том смысле, что двухгодичный срок установлен для предъявления споров против действительности духовного завещания как завещательного акта, т.е. против действительности его со стороны внешних форм и условий, требуемых законом (77, 79). Позднее Сенат изменил свой взгляд и признал, что в законе (ст. 106612) не проведено различие между спорами по форме и спорами по содержанию завещания, а потому всякий спор против действительности духовного завещания, утвержденного к исполнению в охранительном порядке, может быть предъявлен только в течение двух лет со дня публикации об утверждении завещания к исполнению (82, 49). С этой последней точки зрения Сенат пришел к выводу, что двухгодичным сроком погашаются и споры о родовом происхождении завещанного имущества (00, 73). Кроме того, Сенат разъяснил, что двухгодичный срок для предъявления исков о завещаниях может относиться единственно к таким распоряжениям завещателя, которые подлежат непосредственному исполнению после его смерти (03, 73), а потому этот срок не останавливает спора, основанного на условном распоряжении в завещании. Двухгодичною давностью не преграждается возможность возбуждать вопрос о подлоге завещания, как о преступлении (93, 11).
 Заметим, что для малолетних срок считается со дня достижения ими совершеннолетия (ст. 106612).
 § 72. Последствия принятия наследства
 Литература: Кассо, Об ответственности наследников, 1894; Башмаков, Долговая ответственность наследника (Жур. Мин. Юст., 1902, N 2); Вормс, Проекты закона о наследовании в крестьянских землях (Юрид. вестн., 1913, N 3); Бутовский, Бесповоротность отчуждения наследственного имения (Вестн. гр. пр., 1913, N 8).
 Последствием принятия наследства является вступление наследника во все отношения, в которых состоял при жизни наследодатель, за исключением связанных тесно с его личными качествами. Он становится активным субъектом прав наследодателя и пассивным субъектом его обязанностей. Принятое наследство как совокупность имущественных отношений сливается с имуществом самого наследника как совокупностью имущественных отношений, которыми он был связан до принятия наследства. Слитые в одно, два имущества образуют одну массу, на которую могут обратить свое взыскание кредиторы как наследодателя, так и наследника.
 Рассмотрим, в частности, некоторые последствия осуществления наследниками их наследственного права и принятия наследства.
 I. Иски о наследстве. По вступлении в имущество наследодателя наследник как субъект права может искать принадлежащие к составу наследства вещи, если они находятся в чужих руках, может взыскивать долги с должников наследодателя, не исполнивших еще своих обязательств. В этих случаях иски его основываются на принадлежащих ему правах собственности и требования. В противоположность этому явлению, не представляющему никаких особенностей с юридической точки зрения, выступают иски о наследстве как о совокупности прав и обязанностей, присвоенных лицом, которое в действительности не имеет права наследования. Иск имеет своим содержанием требование возвращения или всего наследства, или определенной его части. Истец доказывает только свое качество наследника, но он не обязан доказывать ни права собственности, ни права требования.
 Иск о наследстве может быть предъявлен к лицу, овладевшему имуществом в ошибочном предположении своих прав наследования или в сознании отсутствия у него таких прав, или в неведении преимущественных прав другого лица. Истец выставляет основанием свое наследственное право. Ответчик может защищаться, только доказывая, что он не мнимый, а действительный наследник, только опровергая качество наследника в лице истца, не прибегая к доказательствам, что наследодатель сам не имел права собственности на ту или другую вещь, что наследодатель неправильно приобрел то или иное право требования. Спор может вестись только в этой плоскости наследственного правоотношения. Наш закон предусматривает тот случай, когда наследство поступило к наследникам по закону в то время, как по завещанию право наследования присвоено иному лицу (ст. 1300). Судебная практика совершенно основательно распространяет действие постановлений по этому предмету и на обратный случай, когда наследники по завещанию принуждены уступить наследство наследникам по закону, опровергшим силу завещания (89, 101; 94, 5). Статьи эти следует распространить и на иски одних законных наследников к другим, ближайших к дальнейшим, которые, явившись до истечения шестимесячного срока, вступили в обладание наследством (91, 105).
 Если иск о наследстве будет удовлетворен судом, то ответственность обладателя наследства перед наследником различается, смотря по тому, было ли его обладание основано на случайности или представляется намеренным нарушением чужих прав.
 Если наследники по закону вступили в обладание имуществом, не зная о существовании завещания, а наследники по завещанию, не зная о его недействительности, или если одни наследники по закону или по завещанию не предполагали существования более близких законных наследников или другого завещания, то они не отвечают ни в доходах, ни в управлении до момента предъявления к ним иска (ст. 1300; 76, 458). Следовательно, такие обладатели наследства, подобно добросовестным владельцам, обязываются возвратить его в состоянии, в каком оно находится во время предъявления иска; доходы, полученные с имущества до этого момента, остаются в пользу ответчиков. Сверх того, они имеют право требовать от наследников возвращения им: а) всей суммы, уплаченной ими по долгам наследодателя, и b) всего капитала, вложенного в доставшееся им имущество. [Очевидно, что всеми этими правами наследники пользуются только в случае соблюдения предписанных законом мер охранения наследства (12, 69)].
 Совершенно иное положение обладателя, сознательно захватившего наследство в ущерб действительному наследнику, например, законного наследника, утаившего завещание, составленное не в его пользу. такой обладатель рассматривается как недобросовестный владелец (ст. 1303), и ответственность его обсуждается по началам, установленным для недобросовестного владения.
 Возникает вопрос о судьбе сделок. По строгой логике все сделки, совершенные неправильным обладателем наследства, как не основанные на праве наследования, должны бы быть признаны недействительными. Но подобное правило могло бы отразиться в высшей степени вредно на целом ряде хозяйств, вступивших в сделки с обладателем наследства в предположении действительности его прав. Поэтому наше законодательство допускает в этом случае отступление от безусловного проведения начал права собственности и ограждает интересы третьих лиц. Если вещи, бывшие в составе наследства, будут проданы или заложены до открытия спора, то продажа и залог признаются действительными и остаются в силе. Зато деньги, полученные по купчей или закладной обладателями наследства, взыскиваются с них в пользу действительных наследников (ст. 1301). Сенат последовательно в ряде решений проводит тот взгляд, что "закон предоставляет истинному наследнику искать себе удовлетворения от лица, неправильно воспользовавшегося наследственным имуществом, но ограждает третьих лиц, добросовестно приобревших это имущество от того, кто в данное время является бесспорным представителем наследственного права" (04, 23; 10, 97; 12, 11; ср. 13, 48).
 II. Приращение наследственной доли. При совместном призвании нескольких наследников возможны случаи, когда некоторые из них не приобретут вовсе права наследования или по приобретении не осуществлят его, т.е. не вступят в права и обязанности, составляющие наследство. Тогда может наступить приращение наследственной доли. Доля одних сонаследников увеличивается на счет долей, предназначенных для других. Причиною такого приращения является то обстоятельство, что право каждого сонаследника распространяется на всю наследственную массу и ограничивается правами других, а потому с устранением одних расширяется доля участия в наследстве каждого другого сонаследника. Поводами приращения являются: смерть, лишение всех прав состояния, пострижение в монашество безпотомственного наследника (если эти обстоятельства наступают до открытия наследства, потому что после этого момента приобретенное право наследования переходит к наследникам наследника), недействительность какого-либо завещательного распоряжения. Затем к поводам приращения относится отречение от наследства со стороны наследника и непринятие им наследства в течение установленного срока.
 Некоторые полагают, и такова, по-видимому, точка зрения Сената (80, 129; 86, 23), что ввиду отсутствия в нашем законодательстве постановлений о приращении отпадение какой-либо наследственной доли может иметь своим последствием только одно - поворот ее к законным наследникам. Но право приращения основывается не на тексте закона, а на толковании воли завещателя. Если из чтения завещания с очевидностью выступает, что завещатель не имел совсем намерения отдавать свое имущество наследникам по закону, то передача отпавшей наследственной доли по обстоятельствам, быть может, непредвиденным завещателем, была бы уклонением от исполнения его воли или даже распоряжением его имуществом вопреки его воле. Эту точку зрения принужден был признать и Сенат. Рассматривая случай, когда на наследника возлагалась обязанность уплатить денежную сумму брату завещателя, умершему ранее завещателя, Сенат высказал, что невыплаченная за смертью отказопринимателя сумма не составляет имущества, оставшегося вне завещания, на которое имели бы право наследники по закону, а остается за наследником по завещанию (09, 40).
 При наследовании по завещанию, когда каждому из сонаследников самостоятельно определена его доля в наследстве, освобождение одной какой-либо доли не влечет за собою приращения. Например, завещанием имущество разделено на две половины: смерть одного из наследников или признание одного из распоряжений недействительным не увеличивают доли другого, а оставляют половину имущества без завещания, которая и поступает к законным наследникам (ст. 1110). Но если завещание составлено таким образом, что из него обнаруживается намерение завещателя оставить все имущество тем лицам, которые назначены наследниками, то освобождение одной какой-либо доли идет на пользу всех остальных и пропорционально величине их долей. Чтобы завещательные наследники отстранили законных наследников в праве на освободившуюся часть, необходима выраженная в этом смысле воля завещателя, - предполагать ее мы не имеем основания. В иных завещаниях известная группа наследников связывается по воле завещателя особым отношением, так что приращение совершается только в их среде, не касаясь других наследников. Например, завещатель назначает свое имение сыну своему Петру, а дочерям, Анне и Глафире, капитал, положенный в банк для их обеспечения, или, например, завещатель оставляет половину своего имущества сыну, а другую половину всем своим племянникам поровну. Смерть одного из племянников будет иметь своим последствием увеличение долей остальных племянников, но не сына.
 Приращение не есть особое, самостоятельное наследование, оно производится от основного наследования, к которому прирастает. Поэтому а) принявший основную долю должен признаваться принявшим и дополнительную долю без особого акта принятия, b) принявший основную долю не может отречься от дополнительной, с) принявший основную долю отвечает и по дополнительной доле.
 В наследовании по закону наследники не определяются до открытия наследства не только в этот момент. Поэтому смерть, лишение прав, монашество одного из тех лиц, которые имели бы право наследования, если бы не эти обстоятельства, не дают и повода к приращению. Такое значение имеет только отречение и неявка по вызову в течение установленного срока. освободившаяся вследствие таких обстоятельств доля поступает к прочим законным наследникам соответственно доле каждого. Однако это общее правило несколько видоизменяется, встречаясь с постановлениями нашего законодательства о родовых недвижимостях. Последние не идут по приращению к наследникам из другого рода.
 III. Раздел наследства. Наследство может по завещанию или по закону перейти не к одному, а к нескольким наследникам. Тогда между ними образуется общая собственность относительно вещей, принадлежащих наследодателю, а относительно обязательств, входящих в состав наследства, между ними устанавливается солидарность. Когда наследники пожелали остаться в общем владении вещами, входившими в состав наследства, недвижимостями, капиталами, то положение каждого из них представляется довольно стеснительным. Ни один из них не вправе продать своей доли, пока прочие сонаследники не откажутся приобрести ее для себя с уплатою по оценке (ст. 1314). Следовательно, продажа, учиненная без согласия сонаследников, в пользу которых закон установил право преимущественной покупки, будет недействительна (contra реш. 76, 559). Отсюда обнаруживается стеснительность такого положения для сонаследников и потребность раздела наследства.
 Под этим именем понимается раздел как всего наследства, т.е. совокупности прав и обязанностей, так и установившейся между сонаследниками общей собственности в отношении недвижимости или капитала. С точки зрения юридической тот и другой случай представляют мало различия. Раздел наследства основывается не на особенном наследственном праве, а на общих началах вещного и обязательственного права. К нему применяются те же положения, как и к разделу, имеющему иное основание. Разделу подлежит ценность наследства, за вычетом пассива, если только вопрос о разделе не возникает уже тогда, когда долги наследодателя выплачены и идет речь только об общей собственности. Раздел ценности может быть произведен или а) распределением между сонаследниками вещей и обязательств, входивших в состав наследства в соответствии их ценности с долею каждого, или b) обращением всего имущества в деньги, которые и разделяются пропорционально долям. Разделу подлежит только наследственная масса без привлечения с целью уравнения собственного имущества сонаследников (ст. 1320). Но при разделе в видах уравнения принимаются в соображение части наследственного имущества, полученные некоторыми из них ранее в виде выдела или приданого (ст. 1003). Раздел предполагает участие всех сонаследников в общем наследственном имуществе и обнимает совокупность всех наследственных прав и обязательств (83, 32). В разделе принимают участие сонаследники, однако, если какая-нибудь наследственная доля была продана с публичного торга, то приобревшее эту долю постороннее лицо, замещая наследника, подчиняется требованию прочих наследников разделить имущество и потому обязано соучаствовать в наследственном разделе (91, 23).
 Раздел производится по соглашению или судебным порядком (ст. 1315). Полюбовный раздел основывается на договоре между всеми сонаследниками (05, 7), а потому раз совершенный раздел не подлежит изменению иначе как с общего согласия. Такой раздел совершается самими наследниками или чаще всего при участии нотариуса. Договор о разделе наследства, в состав которого входят недвижимости, выражается в раздельном акте, который носит название раздельной записи и совершается крепостным порядком. Напротив, раздел наследства, состоящего из одной движимости, может быть совершен в письме, в форме нотариальной или домашней, и даже словесно (72, 395). Возможность договорного раздела не исключена и тогда, когда в числе сонаследников находятся малолетние, которые в этом случае представлены опекунами. Но проект раздела требует утверждения окружного суда (ст. 1336).
 Соглашение между сонаследниками не всегда легко достигается. Этому мешают несогласие между ними, упорство некоторых из них, наконец, затруднения, возникающие при разделе. Тогда по требованию одного из наследников наступает судебный раздел. Но прежде чем приступить к дележу силою власти, суд предоставляет самим наследникам согласиться и разделиться полюбовно. С этою целью им дается сроку два года, считая с того времени, как подано в суд прошение о разделе (ст. 1317 и 1318). Наследники побуждаются к мирному окончанию дела в этот срок угрозою штрафа, который в размере 6% со всего актива наследства падает на виновных в неудаче. Укрощение строптивых!

<< Пред.           стр. 4 (из 5)           След. >>

Список литературы по разделу